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摘要
97刑法修改后，随着我国律师因涉嫌触犯该法第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”（统称“律师伪证罪”）被司法机关追诉数量的不断增加，国内律师界和法学界要求废除刑法第306条呼声日高。本文对该法条进行了理论辨析，结合法学理论和实务界对律师伪证罪的不同反响，对刑法第306条的立法理念、立法技术、配套程序、中国律师的地位作了独立的思考，认为该法条确实存在问题和弊端，但是简单地废除刑法第306条并不能从根本上改变中国律师的命运和辩护制度萎缩的现实。
通过对刑法第306条的反思，本文进一步剖析了律师伪证罪出台的深层次原因和废除的困难，认为在修改刑法第306条的同时，必须完善诉讼程序，改革司法体制，以保障辩护律师合法权利，维护犯罪嫌疑人和被告人的权利。
关键词：律师伪证罪 辩护权 正当程序
序言
1997年新刑法（以下简称97刑法）和新刑事诉讼法的颁布实施，进一步完善了中国的法制，推动了依法治国的进程。在保障人权方面的一大进步就是将律师介入刑事诉讼的时间大踏步地提前到侦查阶段。同时，针对刑事司法实践中个别辩护人和诉讼代理人特别是辩护律师，违背律师执业规范和刑事案件事实，故意向司法机关提供虚假证据，帮助当事人毁灭证据、伪造证据等现象，分别在刑事诉讼法第38条和刑法第306条规定了律师或代理人不得干扰司法机关刑事诉讼活动并设置了罪状和法定刑，以期通过刑事立法对律师或代理人的行为进行规范。
97刑法第306条的立法本意为规范因律师提前介入刑事诉讼可能妨害证据的行为，防止律师干扰司法机关的正常诉讼活动。然而，司法实践的现实日益显示该条在立法技术上存在疏漏和在司法运行上的非良性循环。据统计，仅97刑法实施5年的时间内，就有200多名律师因涉嫌触犯该条被追究刑事责任。 律师参与刑事辩护的积极性受到影响，犯罪嫌疑人和被告人的辩护权也受到影响。 于此同时，全国范围内的刑事案件律师参与率迅速下降，有的律师视刑事辩护为畏途。
立法本意与司法实践的巨大反差引起社会各界的广泛关注。刑法第306条受到多数刑法学者和律师界的质疑。目前，废除该条的呼声越来越强烈。在2000年第九届全国人大三次会议上，30名人大代表提出议案，要求取消刑法第306条。2006年3月，第十届全国人大一次会议对代表议案处理意见报告中，参加十届全国人大的8名律师人大代表提交的关于修改刑法第306条的议案被作为修改刑法的立法案交由全国人大常委会法律委员会审议，并被人大常委会列入十届人大的修法规划。然而，时至今日，刑法修正案不断出台，该条在承受社会各界的猛烈抨击下仍未改变。
如果没有司法理念的改变和相关配套制度的改革，即使取消了该条，仍然无法避免中国刑事辩护律师的困境。只有深刻反思该条立法理念和司法运作的弊端，在充分吸收世界各国有益经验的基础上，建立符合国情的犯罪嫌疑人和刑事被告人权利保障制度，才能从根本上改变目前我国刑事辩护的现状，才能切实保障律师辩护权的有效行使，维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。
1. 刑法第306条概述
1.1 法条解析
1.1.1 法律依据
我国97刑法第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”由于在刑事诉讼中担任辩护人或者诉讼代理人的大多数是律师，因此，学界简称之为“律师伪证罪”。
1.1.2 罪名的确定
罪名的确定应当是在对罪状的高度概括基础上，准确反映犯罪的本质特征。正确确定罪名有利于贯彻罪刑法定原则，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，保障刑法打击犯罪和保障人权目的的实现。由于罪名的确定是一个复杂的系统工程，97刑法没有在立法时确定刑法分则的具体罪名，只能根据司法解释确定。按照最高人民法院1997年12月11日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，该条的罪名为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。”对此，学者有着不同的看法。第一种观点认为应当确定罪名为“妨害证据罪”； 第二种观点认为应当确定为“辩护人、代理人伪证罪” 或者“辩护人、诉讼代理人伪证罪”； 第三种观点认为应该将该条罪名确定为“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害诉讼罪”； 第四种论者认为应当确定为辩护人、诉讼代理人妨害证据罪。
笔者认为，对于刑法罪名的确定，应该符合概括性、准确性和简明性。第一种观点虽简明扼要，反映了该罪的本质特征是对于证据的妨害，但是不能反映出本罪发生在刑事诉讼过程中，有别于发生在民事诉讼和行政诉讼中发生的妨害证据的行为；其他观点虽然突出了“辩护人、代理人”特殊主体身份，但是不符合罪名确定的简明性。鉴于本罪发生在刑事诉讼过程中，其行为方式不是“伪证”一词就能够完全概括，但都属于妨害刑事证据的行为，可以“妨害刑事证据罪”进行概括。这样，既能准确反映本罪发生在刑事诉讼过程中，又能体现出本罪妨害证据的特点。
当然，刑法罪名的确定具有法定性，在学理层面的充分讨论是必要的，有助于对本罪的深刻理解，但是在司法实践过程中中应该严格按照司法解释来确定罪名，即辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。
1.2 犯罪构成要件
1.2.1 客体要件
本罪的客体是司法机关正常的刑事诉讼活动秩序。刑事诉讼是司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，按照法定的程序查明犯罪嫌疑人或者被告人是否实施了犯罪、是否应当受到刑事处罚及应当受到何种刑事处罚的活动。在刑事诉讼活动中，证据是司法机关准确查明事实和正确适用法律的重要依据。辩护人、诉讼代理人作为刑事诉讼活动的参与者，应当严格遵守法律规定，正确履行辩护或者代理职责，不能实施“毁灭、伪造证据，帮助当事人实施毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，否则就会妨害司法机关准确查明案件事实，影响司法机关正常的刑事诉讼活动的进行，破坏司法机关已经开展的刑事诉讼活动秩序，甚至造成冤假错案。
1.2.2 客观要件
根据刑法第306条的规定，本罪在客观方面表现为：在刑事诉讼过程中，辩护人、诉讼代理人实施了“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为。具体而言，包括以下几个方面。
1.2.2.1 时空条件
辩护人、诉讼代理人“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为必须发生在刑事诉讼过程中。刑事诉讼过程包括从立案、侦查、审查起诉、审判到执行各个阶段。但是，本罪发生的范围只是辩护人、诉讼代理人介入刑事诉讼活动的阶段，并非每个阶段都能发生，如在执行阶段不可能发生此类妨害证据的行为，因为到了执行阶段后证据已经固定，辩护人和诉讼代理人不能实施妨害证据的行为。根据《刑事诉讼法》第三十三条的规定，“公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人随时有权委托辩护人。”在侦查阶段，《刑事诉讼法》第九十六条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”
对于在侦查阶段的律师是否具有辩护人的身份和地位，学者有不同的认识。例如，有学者认为，“在侦查阶段接受聘请为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师不应当具有辩护人的诉讼地位。况且，从性质上讲，辩护与律师在侦查阶段接受聘请为犯罪嫌疑人提供法律帮助也有很大的不同。” 也有学者提出不同观点，认为，“刑事法律帮助也属于刑事辩护活动，是律师在侦查阶段帮助犯罪嫌疑人行使辩护权的一种形式。因此，接受聘请为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师实际上也是辩护人，具有辩护人的诉讼地位。” 笔者认为，造成不同理解的原因是具体法律规定和人们对于辩护一词的传统理解只是从实体法角度提出对被告人有利的证据和辩护意见，从维护犯罪嫌疑人的辩护权利角度考虑确实应该承认该阶段的律师应该具备辩护人的地位，但是根据《刑事诉讼法》第33条“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定，侦查阶段的律师只是为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申请取保候审等法律帮助，不具有辩护人的诉讼权利和地位。
1.2.2.2 行为方式
1、毁灭、伪造证据。何为“毁灭”、“伪造”？学者对于“毁灭、伪造证据”的含义有着不同的理解。如有人认为，“所谓毁灭证据，是指将证据烧毁、丢弃、撕毁等，使其不能起到证明案件真实情况的作用。” “所谓伪造证据，是指制造实际上并不存在的证据或者将已有证据加以改变的行为，如补开假单据、证据，涂改账单等等。”
笔者认为，毁灭证据是指行为人通过自己的行为使能够证明案件事实的证据的证明力灭失的行为，如将沾有犯罪嫌疑人血迹的衣物烧毁，把记录犯罪嫌疑人作案过程的录像销毁。伪造证据是指改变证据证明力的行为，包括对原有证据的加工、篡改、歪曲、粘补等使其不能正确反映事实真相或者制造、编造根本不存在的证据。
2、帮助当事人毁灭、伪造证据。这里是指辩护人、诉讼代理人为当事人毁灭、伪造证据出主意或者提供便利的行为，以达到妨害刑事诉讼正常进行的目的。当事人包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、刑事附带民事的原告和被告。帮助行为应当是与当事人共谋，如果当事人不知道情况下单独帮助实施毁灭、伪造证据行为的，应当属于行为人自己的行为。帮助行为只能是作为不包括不作为，如果行为人明知当事人毁灭、伪造证据又听之任之，则不属于帮助当事人毁灭、伪造证据行为。
3、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。《刑事诉讼法》第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”因此，证人具有不可替代性，“证人必须是经历案情或者知悉案情的人，不了解案情的人，不可能由于在诉讼过程中作虚假证明就成为证人。” 证人证言对于司法机关准确查明案件事实真相具有重要作用。但是，由于受到外界因素的影响和干扰，证人的证言具有不稳定性和虚假可能性。行为人采取威胁或者引诱手段使证人违背事实改变证言或者作伪证，其主观动机多种多样，如隐匿罪证、牟取利益、陷害他人、担心报复等。对于“威胁”含义的理解不能仅限于暴力手段，应当包括一切能够使证人违背事实改变证言或者作伪证的暴力和非暴力手段，如揭发隐私、毁坏财产、伤害亲属等。但是，辩护人或者诉讼代理人告知证人不如实作证要承担法律责任不属于威胁，因为如实作证是证人的法律义务。
对于“引诱”的理解更是见仁见智，按照字面理解，引诱就是引导和诱惑。作为一个法律用语，“引诱”在刑法中经常采用，如引诱卖淫罪、引诱他人吸毒罪、引诱未成年人聚众淫乱罪。对于引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的含义有不同的理解：立法者的解释是，引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，是指以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照事实提供的证言 ；司法者的解释是，指以金钱、物质或者其他利益诱使证人违背事实改变自己已经作出的证言或者作虚假的证言” ；刑法学者的解释是，指以金钱等物质利益对证人进行收买，或者以女色等非物质性的利益对证人进行诱惑。为了帮助证人回忆经历的情况而作的一些提示甚至诱导，不能认为是引诱。 笔者认为，对证人的引诱必须采取一定的手段，包括金钱等物质利益，也包括女色、荣誉等非物质利益的诱惑。而且引诱的对象必须是证人，不包括犯罪嫌疑人或者被告人、被害人。因为证人与犯罪嫌疑人或者被告人、被害人在刑事诉讼中具有不同的诉讼地位，证人证言与犯罪嫌疑人或者被告人供述、被害人陈述是处于并列关系的不同种类的证据。根据罪刑法定原则，引诱犯罪嫌疑人或者被告人、被害人及不理解案情的假冒证人作伪证的，不属于引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。例如，在李庄案中，2009年12月10日，垄刚模向看守所举报，称其辩护人李庄教唆他编造了“被刑讯逼供”的虚假口供，12月12日，李庄被重庆警方从北京押解回重庆。12月13日，李庄因涉嫌“辩护人伪造证据、妨害作证”被刑事拘留。不论李庄是否教唆被告人垄刚模编造了“被刑讯逼供”的虚假口供，由于被告人不是证人，因此不能以妨害证据罪对李庄的该行为定罪。
对于“违背事实改变证言”的含义也有不同的理解。有学者认为，“违背事实改变证言，是指证人不再认同先前与案件事实情况相符合的陈述，另行作证” 。 笔者认为，作为事后的追究程序，刑事诉讼中的案件事实是一种需要证据证实的法律事实，证人凭借自己对过去情景的感知，其证言具有一定的主观性，其证言不一定与案件真相一致。证人改变证言的原因多种多样，证言是否违背事实应该与证人自己的经验、记忆是否一致为准，不能认为改变先前的陈述就是违背事实改变证言或者事后查明证言与案件真相不一致就是违背事实。只要证人在意志自由情况下按照自己的记忆如实陈述，哪怕其证言是错误的，也不能认为是作伪证。
1.2.3 主体要件
根据刑法第306条的规定，本罪的主体是特殊主体，即刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。《刑事诉讼法》第三十二条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”因此，辩护人接受委托承担辩护职能是为了更好的维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。诉讼代理人,是指接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托代为参加诉讼的人。虽然我国法律对于担任辩护人和诉讼代理人的条件非常宽泛，普通公民也可以参与，但鉴于目前的国情，在刑事诉讼中的辩护人或者诉讼代理人多为律师，因此，学界和律师界把该条罪名称为“律师伪证罪”。
为什么不直接规定本罪的主体是律师呢？有学者认为这是立法过程的选择结果，“在刑事立法初期,本罪的主体明确规定为律师。有些同志提出,专门为律师设置一个罪名,不利于充分发挥律师在刑事案件中的辩护职能,同时有损于律师的形象。将刑法中的伪证罪加以修改,完全可以将辩护人、代理人伪证的行为包容在内,无须为律师专门规定一个罪名。如果说律师在刑事辩护中,作伪证或者毁灭伪造证据具有社会危害性的话,那么检察员、审判员、书记员提供虚假证明或毁灭、伪造证据危害性更大,是否也专门给检察员、审判员、书记员定一个罪呢?立法者考虑到上述意见具有一定合理性,但司法实践中的问题也不容忽视,故将本罪的主体修改为辩护人和诉讼代理人。”
对于诉讼代理人是否包括刑事附带民事诉讼活动中的代理人，学者有不同看法。有学者认为，“在刑事附带民事诉讼中，辩护人、诉讼代理人只就与民事赔偿部分有关的事实，伪造、毁灭证据的，如果行为并不涉及对被告人定罪和量刑，原则上不成立本罪。如果本罪发生在刑事诉讼中，伪造、毁灭证据的行为对刑事裁判的公正性有影响的，才具有法益侵害性。而刑事附带民事诉讼的赔偿问题，是原被告双方可以协商的内容，如果辩护人、诉讼代理人就本部分内容毁灭、伪造证据，相对方可以发现并提出反驳，所以行为对刑事诉讼裁判没有影响”。 也有相反的观点，“有的观点认为，上述诉讼代理人不包括刑事附带民事诉讼活动中的第三人及其法定代理人委托的诉讼代理人，而仅指刑事自诉案件原告方委托的代理人或者被害人委托的代理人。我们认为，这一观点并不符合法律规定，也不符合司法实践。”
笔者认为，民事诉讼调整的是平等主体之间的财产和人身关系，遵循的是不告不理原则，人民法院不能主动追究当事人的民事责任；刑事诉讼是以国家名义追究刑事犯罪嫌疑人或者被告人刑事责任的活动，当事人之间的地位并不平等。根据《刑事诉讼法》第78条的规定，刑事附带民事诉讼虽然应当同刑事案件一并审判，只是为了防止刑事审判的过分拖延，才可以在刑事案件审判以后由同一审判组织继续受理。但是，刑事附带民事诉讼仍然是为了解决被告人的民事责任问题，其性质仍然属于民事诉讼，与刑事诉讼的目的和性质截然不同。因此，诉讼代理人不应该包括刑事附带民事诉讼中原告及其法定代理人委托的代理人。如果刑事附带民事诉讼中原告的代理人实施了帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，应当按照刑法第307条妨害作证罪处理。
1.2.4 主观要件
本罪的主观罪过形式应当是故意，过失不能构成本罪。刑法理论中的故意包括两种形式：直接故意和间接故意。那么，本罪在主观方面是直接故意还是间接故意呢？学者的观点不同，概括起来可以划分为两大类：第一是，认为只能是直接故意。如认为“本罪的主观方面是直接故意”； 第二是，区分不同的行为方式，认为有的只能是直接故意，有的只能是间接故意，有的兼而有之。诸如认为“本罪在主观方面是故意，在毁灭、伪造证据的场合，是直接故意；在诱使证人改变证言或作伪证时，是放任的故意。” 也有学者认为“本罪在主观方面是故意，即明知自己的妨害证据的行为会发生影响、干扰司法机关正常活动的结果，并且希望或者放任这种结果发生是一种心理态度。” 还有学者认为“本罪在主观方面是故意。对于伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据和威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，只能由直接故意构成，也就是说，行为人对自己上述行为的危害结果的发生只存在希望的心理态度下才会发生。对于毁灭证据，则既可有‘行为’的直接故意构成，也可有‘放任’的间接故意构成。”
笔者认为，本罪在主观方面是直接故意，间接故意不能构成本罪。刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人一般都具备基本的法律知识，如果实施了“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，那么其主观心理状态就是希望发生妨害刑事诉讼证据，而不会是放任，因为这种结果正是行为人所积极追求的，也符合行为人的心理预期。同时刑法条文也明确排除了间接故意和过失构成本罪的可能性。因为作为对应，刑法第306条第二款同时规定了“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”因此，本罪在主观方面的表现是，行为人明知自己实施的行为会因妨害刑事诉讼证据而发生干扰司法机关刑事诉讼活动正常进行的危害结果，并且希望这种结果的发生。
1.3 与相邻罪名的比较和司法认定探讨
刑法第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”与第305条规定的伪证罪和第307条规定的妨害作证罪有许多相似之处，但也有明显的区别。
1.3.1 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪与伪证罪的区别
根据刑法第305条规定，伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。二者虽然都发生在刑事诉讼过程中，其主要区别表现在以下几个方面。一是犯罪主体特定，明显不同。前者的主体是辩护人、诉讼代理人两种；后者的主体限于证人、鉴定人、记录人、翻译人四类。二是主观目的不同。前者的意图是妨害刑事诉讼活动的正常进行；后者是为了陷害他人或者隐匿罪证。三是客观方面不同。前者表现为毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证三种，行为人可能同时实施全部行为，也可能只实施部分行为，不影响定性；后者根据行为人的特定身份，表现形式是行为人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，这些行为与行为人是直接对应的关系，即证人只可能实施作虚假证明的行为，鉴定人只可能实施作虚假鉴定的行为，二者不可能同时实施。
1.3.2 与妨害作证罪的区别
刑法第307条规定，“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”最高人民法院、最高人民检察院关于刑法分则罪名确定的司法解释就将其罪名概括为“妨害作证罪”。二者在主观上都处于直接故意，都妨害了司法机关正常的诉讼秩序。其主要区别在于以下几个方面。一是主体不同。前者是特殊主体，即刑事诉讼活动中的辩护人、诉讼代理人；后者是一般主体，凡年满16周岁的公民。二是行为发生的范围不同。前者发生在刑事诉讼过程中；后者可以是在刑事诉讼、民事诉讼或者行政诉讼中。三是行为方式不同。前者表现为毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证；后者表现为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证行为。
1.3.3 与帮助毁灭伪造证据罪的区别
刑法第307条第二款规定“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”最高人民法院、最高人民检察院关于刑法分则罪名确定的司法解释就将其罪名概括为“帮助毁灭、伪造证据罪”。二者的主要区别体现在下列几个方面。一是主体不同。前者是特殊主体，仅限于刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人两类；后者是一般主体，凡是年满16周岁的正常公民都可能实施，司法工作人员只是作为从重处罚的对象。二是行为发生的时间和空间范围不同。前者只能发生在刑事诉讼活动中；后者即可能发生于刑事诉讼中、也可能发生在民事诉讼或者行政诉讼活动中，或者这些诉讼活动之前。三是行为的表现形式不同。前者表现为可选择性的三种：毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证；后者表现为通过自己的行为帮助当事人毁灭、伪造证据，不包括行为人直接实施的毁灭、伪造证据行为。
1.3.4 罪与非罪的界限
根据刑法第306条的规定，本罪属于行为犯，即辩护人、诉讼代理人只要实施了“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的其中一项行为，就构成犯罪。但是，在司法实践认定是否应当依据该条追究行为人的刑事责任时，应该根据行为的情节、造成的危害结果，结合刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的“但书”规定，考虑行为的社会危害性，确定是按照一般违法行为处理，还是按照犯罪处理，不能滥用刑法制裁。首先是要严格区分违纪行为与犯罪行为的界限。对于司法实践中出现的辩护人或者代理人违反律师职业道德和职业纪律的行为，应该通过律师协会或者司法行政机关进行调查处理，不能直接进入刑事追诉程序。其次是考虑我国律师发展的现状，对于处于预备阶段且没有造成妨害证据严重后果的行为，依照刑法第13条“但书”规定，不作为犯罪处理。最后在立案追究刑事责任时是要严格按照第二款“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”的规定，排除间接故意犯罪和过失犯罪行为，防止滥用刑法。如果辩护人、诉讼代理人向法庭提交的证据不是有意伪造的，即使该证据不符合案情事实，也不能以此追究辩护人或者诉讼代理人的法律责任。
1.4 立法背景
在97刑法修改以前，没有律师伪证罪的规定，面对国际人权舆论的压力和国内学者的呼吁，废除收容审查、律师提前介入诉讼等变革已经成为必然趋势，极大冲击了原来封闭的侦查模式。侦查机关担心律师串供的可能性日益强烈，为了保证侦查活动不受律师干扰，在司法机关的影响下，1996年3月17日八届全国人大四次会议通过修改后的《刑事诉讼法》第38条规定“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”同年5月15日通过的《律师法》第45条也相应的规定“律师提供虚假证据、隐瞒重要事实的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这两部法律的规定为以后把律师可能干扰侦查活动的行为纳入刑法规制奠定了基础。
1996年10月10日全国人大法工委提交的刑法修正案（征求意见稿）第273条规定“在刑事诉讼中，律师故意提供虚假证据或者隐匿、毁灭证据，帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，威胁、引诱证人改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”
对此，律师界和法学界认为没有必要单独规定律师提供虚假证据罪。其主要理由是：伪证罪、阻止证人作证罪等规定但是一般主体，已经可以管住律师提供虚假证据等行为，没有必要重复规定一条。同时刑事诉讼法刚刚对律师在刑事诉讼中的作用进行了重大改革，这样规定不利于律师作用的发挥，影响律师参与刑事诉讼活动的信心和积极性。此外，公检法机关的工作人员在办案过程中也存在提供虚假证据的问题，征求意见稿并未规定，对律师同样也不应加以规定，因此建议删去该条。但是肯定的观点认为律师在诉讼中具有特殊身份，地位重要，对律师的行为也应特别规定。
1996年12月，全国人大法工委提交的刑法修订草案第278条将主体修改为“辩护人或者诉讼代理人”，但在八届全国人大常委会第23次会议分组审议刑法草案时，仍然有委员提出删除律师伪证罪，理由是律师伪证行为可以按照妨害证据罪论处，单独规定律师伪证罪不利于律师作用的发挥。同时建议在妨害证据中增加“辩护人”与“司法工作人员”并列成为从重处罚的主体。
1997年3月13日八届人大五次会议主席团第3次会议通过的刑法修定草案在刑法第306条增加第2款，即规定不是有意伪造的不属于伪造证据，将最高法定刑减为7年有期徒刑。第二天，通过了现行的刑法第306条。
2. 存废之争
律师伪证罪从讨论开始就受到律师界的强烈反对。随着97刑法的颁布实施，律师因涉嫌第306条被抓的案例不断增加，刑事辩护率的急剧下降，社会各界对该条是否应该废除引起强烈的争论。律师界和法学界废除刑法第306条的呼声高涨，全国人大代表提出了废除该条的议案。在2000年的第九届全国人大第三次会议上，30为人大代表提出议案，要求废除刑法第306条，2002年人大五次会议上，人大代表张燕律师再次提交废除议案。2006年3月，第十届全国人大一次会议对代表议案处理意见报告中，参加十届全国人大的8名律师人大代表提交的关于修改刑法第306条的议案被作为修改刑法的立法案交由全国人大常委会法律委员会审议，并被人大常委会列入十届人大的修法规划。与此同时，公安、检察等司法机关和部分学者则强调该刑法设置存在的必要性及合理性，认为目前尚不具备废除律师伪证罪的条件。
2.1 律师伪证罪的反对者
作为刑事案件中承担辩护职责的中国律师，对于律师伪证罪在司法实践中被滥用的痛苦深有体会，因此强烈要求废除刑法第306条，更多律师对该条侵犯律师辩护权利进行口诛笔伐，中华全国律师协会多次召开专家论证会，向司法部和人大常委会等部门提出修改意见。法学理论界也展开了广泛的讨论，从不同的角度探讨了该条存在的问题，废除该条已经成为目前法学界的主流观点。
2.1.1立法层面的缺陷
2.1.1.1 对律师的职业歧视
主张废除刑法第306条者认为，把律师在刑事诉讼中可能妨害证据的行为单独立法，体现了对律师群体的职业歧视。诸如，“在身份犯的理论中，除了特定的主体外，其他主体不会也不能构成此罪，然而对于刑事诉讼中的伪证行为并不是只能由辩护人和诉讼代理人实施，证人、鉴定人、翻译人、被害人、甚至公诉人也可能实施伪证的行为，而律师伪证罪仅将辩护人和诉讼代理人列为此罪名的特殊主体，这会给人们造成一种错觉—只有辩护人和诉讼代理人能够实施伪证行为。这显然违背了平等和公正的原则，从而影响律师在社会公众中的形象。” 张琳琳博士认为“但总体上看，除西班牙刑法把辩护人与检察官并列在同一条款之中予以规范外，世界上没有任何一个国家把律师作为专门的犯罪主体；除藐视法庭罪和职业秘密罪外，极少有由律师单独构成的犯罪，所有涉及律师职务犯罪的都是律师作为共犯、帮助犯来实施的；也没有任何一个国家把威胁、引诱证人改变证言定为律师罪过的一种，而是把律师的取证权作为其为刑事被告人进行刑事辩护所应具有的最基本的权利之一。” 陈瑞华教授认为“这代表了这一条文对律师界深深的歧视。” 虽然该条把犯罪主体限定为辩护人和诉讼代理人，但是在司法实践中担任辩护人或者诉讼代理人的基本上是律师，因此该法条的罪名也被俗称为“律师伪证罪”。
笔者认为，97刑法针对辩护人和诉讼代理人增设该罪名确实是中国法制史上的特有现象，不论立法者当时是否怀有对律师的偏见，它是中国律师社会地位的生动反映，具有深刻的社会原因。对于历经无法无天的“文化大革命”后刚刚恢复的中国律师制度来说，民主法治思想和传统的道德观念与贤人政治理想发生不可避免的碰撞，“警察叔叔抓小偷”，“律师替坏人说话”还是普通民众的惯性思维。而律师门槛过低造成的律师执业的不规范又成为司法机关要求对律师实行管制的理由。根据权利义务一致原则，律师既然享有法律规定的普通民众不能获得的权利，那么就应该承担高于普通民众的法律义务。
2.1.1.2 立法术语模糊，难以操作
根据刑法第306条规定和最高人民法院对于确定罪名的意见，本罪的客观行为方式包括：毁灭、伪造证据；帮助当事人毁灭、伪造证据；威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。废除论者认为，实践中，毁灭、伪造证据行为和帮助当事人毁灭、伪造证据行为容易认定，而且案例很少。但是，威胁、引诱、违背事实等用语含义模糊，不具备可操作性，在没有明确司法解释的情况下，很容易被司法机关作扩大解释而滥用，成为公诉机关个别公诉人报复律师的武器。例如，有学者认为，威胁和引诱是一个技术描述性的词，涉及询问证人的技巧，什么样的询问用语属于引诱没有标准，犯罪事实的真实与否也不是辩护律师能够判断和把握的，因为律师在侦查和审查起诉阶段根本看不到控方有关犯罪事实的证据，而到审判阶段，律师虽可以看到证据目录项下的证据，但律师的职责又要求寻找这些有罪证据间的疑点或矛盾，收集证据之外的无罪或罪轻的证据，以维护当事人的合法权益，如果律师收集的证据一旦与证据目录所列证据内容有出入，就认为是违背事实，则势必陷入有罪推定模式中，与设置辩护制度的宗旨相背离。 北京大学的陈兴良教授结合律师张耀希涉嫌辩护人妨害作证罪被捕一案，对于“引诱”的含义作出了详细的分析和研究，“我认为辩护人妨害作证罪的引诱，不能理解为诱导性询问，也不能按照诱供之引诱来理解，而必须是以诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的目的，采取金钱、物质或者其他利益的方式，诱使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。”
对于刑法第306条出现的因为法律术语含义不明确导致司法机关肆意扩大解释而造成的滥用问题，固然有立法技术的缺陷，但是可以通过司法解释予以明确，或者通过刑法修正案形式进行修改，不是简单的废除了事。
2.1.1.3 对法条竞合进行修正
认为刑法第306条与其他法条存在竞合，可以通过修改后与其他法条合并，没有单独立法的必要性。在主体方面，刑法306条的律师伪证罪是特殊主体，第307条规定的妨害作证罪是一般主体，没有必要为律师群体专门设置这一刑法条款。在法定刑方面，二者完全一致，不能体现为特殊群体设置专门刑法条款的意义。有学者认为，“刑法第306条与第307条是法条重复。……从立法技术的角度而言，这有违立法简明，不重复啰嗦的要求，而且也会出现因同一行为触犯两个法条的情形，但这既无法适用数罪并罚或两罪归于一罪的处罚原则，又不能适用特别法优于普通法，在此罪刑法定原则遭遇尴尬。” 北京大学法学院的张玉镶教授在从法律适用的角度比较了刑法第306条和307条规定后得出结论，“因此，从立法技术上讲，第306条之规定确实是不必要的。”
笔者认为，刑法第306条与第307条确实存在法条竞合问题，这反映了立法技术和立法思想的局限性。97刑法针对刑事诉讼改革后可能出现的辩护人、诉讼代理人妨害证据行为增加的现象，把辩护人和诉讼代理人作为特殊犯罪主体单独设置刑法规范，却把司法工作人员可能实施的妨害证据行为与普通民众一同放在刑法第307条中，虽然规定了从重处罚，体现了对于司法工作人员和辩护人不同的职业待遇。从公平公正的立场考虑，应当把辩护人和司法工作人员同等看待。
2.1.1.4 违背现代刑事立法理念
废除论者认为，刑法第306条违反了平等、法治、人权等现代刑事立法理念，不符合刑法的谦抑性原则，造成泛刑罚化趋向。在刑事诉讼中，设立辩护制度的目的是为了保障被告人的合法权益不受国家权力滥用的侵害。律师接受聘请作为被告人的辩护人，其职责就是收集对被告人有利的证据，提出被告人无罪、罪轻或者应当减轻、从轻处罚的辩护意见，与代表国家的公诉人处于对抗地位。刑法第306条的规定，赋予公诉人指控辩护人的权力，破坏了现代刑事诉讼控辩平等的结构，体现了我国官本位的思想和人治观念，加剧了刑事诉讼中控辩双方的诉讼地位的失衡，不利于保障人权的实现。“该法条未将一般的违反职业道德行为和犯罪行为划分出明确的界限。律师法第四十五条既规定了一般的违反职业道德行为，也指出了有的违反职业道德的行为可能构成犯罪。刑法第三百零六条将律师毁灭伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、妨害作证的行为一律规定为犯罪，也就是将律师毁灭伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、妨害作证的行为界定为不是一般的违反职业道德行为。” 这种不分情节轻重，直接以刑法作为规制手段，违背了刑法是社会的最后一道防线的理念，表现了刑法的功利性，也为其被公诉机关个别人作为发泄对竞争律师不满的报复工具创造了条件。
笔者认为，刑法第306条并没有明确规定律师的一般违反职业道德行为一律追究刑事责任，而且刑法的性质也决定该条不可能包容对律师的一般违反职业道德行为的处理办法。实践中，该条被司法机关不分一般违纪与犯罪行为的界限对律师轻易动用刑法制裁，有司法人员的法律素质原因，也与相关配套程序的缺失有关，不能全部归咎于立法。
2.1.2立法目的与社会效果的巨大反差
立法机关当初考虑设置该条的本意是为了规范辩护律师的执业行为，维护刑事诉讼活动的顺利进行。但是，从97刑法的颁布实施效果来看，却严重违背了立法宗旨。根据2005年全国律师协会公布的统计数据，从1997年到2005年，除去以其他刑法条款追究律师刑事责任的，仅仅因为刑法第306条被指控的律师就有112个。全国律师协会通过对23件律师伪证罪的案件进行统计分析，其中11起被无罪释放或者撤销案件，6起是有罪判决，1起免于刑事处罚，5起尚未结案，错案率达到50％以上。 大量律师因为担任被告人的辩护人被抓，有的律师甚至在与公诉人进行激烈辩论后即被公诉机关抓走，律师界引起强烈震动，刑法第306条被律师界称为悬在律师头上随时可能掉下来的“达摩克里斯剑”。为了维护律师的合法权益，湖南省岳阳市律师协会号召全市律师集体罢辩，更多的律师则选择了躲避刑事辩护业务。据陕西省律师协会统计，2006年全省律师平均接受刑事辩护业务只有1件左右，78％的刑事案件没有律师为被告人出庭辩护。根据陈兴良教授统计，2000年北京律师人均办理刑事案件0.78件，在事关犯罪嫌疑人、被告人生死攸关和重要权益的刑事案件中，有70％的案件没有律师介入，他们只能自行辩护。
笔者认为，造成律师因涉嫌刑法第306条被追究人数增加和律师不愿意参加刑事辩护业务的原因很多，即使废除了刑法第306条，也不能从根本上改变这种现状。首先，如果没有完善的法治环境和辩护律师权利保障制度，一些不良的司法人员为了打击报复辩论对手，可以罗织包庇罪、偷税罪、妨害作证罪等罪名，正所谓“欲加之罪，何患无辞？”其次，辩护率的下降也与刑事辩护收费低、国家法律援助制度不完善有关。
2.1.3 难以与国际接轨，违背国际刑法潮流
我国已经签署的1990年《联合国关于律师作用的基本原则》第二条规定“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”主张废除刑法第306条的学者认为，我国不但没有赋予辩护律师刑事豁免权，相反是世界上唯一把律师的证据犯罪单独列出的国家，“我国刑法中存在以辩护人和诉讼代理人为特殊主体的证据犯罪，但世界上许多国家的刑法都没有单独将辩护人和诉讼代理人作为证据犯罪特殊主体的立法例。各国刑法都规定有关证据犯罪的主体为一般主体。如《德国刑法典》在第九章‘未经宣誓的伪证和伪誓犯罪’中，对于伪证罪以及其他妨害证据的行为作了规定，《日本刑法典》第二编第七章规定了‘伪证和隐灭证据罪’，……所有上述国家刑法典规定的证据犯罪都是一般主体的犯罪。”
笔者认为，控辩平衡是司法公正的前提条件，为了保障律师与代表国家的司法人员平等对抗，法律应该赋予律师相应的执业特权。大陆法系的德国、法国和意大利等国家赋予执业律师对抗司法机关的权利。比如，警察要搜查律师的办公室必须经过法官批准，有律师协会会长的参加，不是由侦查机关自己决定。中国的律师不但没有任何执业特权，甚至连正常履行辩护职责的人身安全都没有保障。与世界其他法治国家对比，中国律师的辩护权利保障存在一定的差距。这种差距的存在，是社会经济、政治、文化、传统等多种因素综合作用的结果，单纯的立法改革不能从根本上解决这一问题。
2.2 律师伪证罪的支持者
在律师界和法学界多数学者从不同角度论述废除刑法第306条必要性，废除律师伪证罪的呼声日益强烈的同时，也有学者和公安、检察等实务部门的同志主张刑法第306条确有存在的必要性。
2.2.1 从立法的价值判断和特殊国情考虑，不宜废除律师伪证罪
有学者认为，立法是社会现实的需要，中国现阶段的国情决定刑法第306条存在的合理性，“对犯罪的认识和评价就是人们对犯罪的看法，其基本内容是人们对犯罪本质特征的认识和义理的解释，以及对犯罪从社会、文化、法律的角度所做出的评价、谴责与非难。……刑法之罪名设置，是立法者在对社会现实深入考察之后抽象立法活动的结果，是体现其价值判断和价值选择的过程。辩护人在刑事诉讼中的‘毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据’具有极大的社会危害性，其主观恶性应给与否定，其行为理应受到刑事处罚。因此，辩护人应当为其行为承担刑事责任。……很多学者认为，不仅要废除刑法306条，而且要豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任。笔者虽人微言轻，却不敢苟同。我国正处于新旧体制转轨过渡时期，社会价值观呈现多元化，许多人出现信仰危机，个人的诚信观念处于在建之中，行政责任、民事责任、道义责任及追究制度极不完善。在这种情况下，豁免律师在刑事诉讼中的刑事责任是不适宜的，也是不负责任的。”
不可否认，由于经济发展不平衡，社会分配不公，就业困难，贪污腐败严重，我国目前处于社会矛盾的积累和高发期，打击犯罪和维护社会稳定成为刑法的工具价值，保障人权的价值目标非常艰难。但是，完全依赖刑法进行规制也是片面的。律师是一个高度专业化的职业，面对错综复杂的案件事实，难免会出现一些工作失误。律师刑事责任的豁免是一个国家法治进步的表现，是为了保障公民权利社会做出的必要牺牲。而且，刑法的适用具有更高的社会成本和副作用，对于其他手段的局限性，可以通过完善进行弥补，刑法应当是社会的最后一道防线。
2.2.2 律师伪证罪在实践中出现的偏差，不是废除刑法第306条的理由
针对司法实践中出现了律师伪证罪的滥用，有学者认为不能作为废除的理由，应该通过完善法律程序的办法解决，不能一有律师犯罪就喊废法。“律师界呼吁废除刑法第三百零六条规定的律师伪证罪，必须先妥善回答一个问题，那就是:假如律师在代理和辩护中确实实施了刑法第三百零六条规定的‘毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证’ 等行为，现代法治是否能够容忍，是否应当追究律师的法律责任呢?如果答案是肯定的，那就足以证明刑法第三百零六条的规定本身没有问题，实践中出现的问题，只能认为是实施中的偏差，最终应当通过转变司法观念、提高司法水平和技术来纠偏，根本与刑法条款的‘存’‘废’无关。否则，照这样的逻辑推理下去，刑法规定的证人、鉴定人等人员的伪证罪规定，以及司法人员徇私枉法罪中的涉及伪证的内容，也就没有理由存在。”
笔者认为，首先对律师的法律责任的追究方式多种多样，不能完全依靠刑事责任方法。如果律师在辩护或者代理中确实实施了毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，也应当根据其情节轻重和后果情况区别对待，可以采用经济、行政、教育等手段规制。除非其他手段不能到达警示和惩戒效果，否则不应当轻易动用刑法。其次，现代刑法的目的是为了预防和控制犯罪以保障人权，不能把人作为维护社会统治秩序的客体。
3. 对刑法第306条的反思
3.1 立法理念
刑法第306条的出台，是我国政治体制、经济发展、历史传统和民众心理等诸多因素的综合产物，也是立法理念滞后的体现。
3.1.1 公权力高于私权利
民主和法治是律师制度生存的土壤，中国的官本位思想根深蒂固，为了打击犯罪维护统治秩序，往往不惜牺牲公民权利，犯罪嫌疑人、被告人有时甚至沦为刑事诉讼的客体。刑法第306条的设置，体现了我国立法上的国家本位主义。在刑事诉讼中，辩护律师代表的是公民的私权利，反映的是民间的声音，与代表国家公权力行使追诉权的公诉人形成职业对抗，以维护被追究刑事责任的公民的合法权益不受公权力的肆意侵害。在社会生活中，每一个公民都有可能作为“犯罪嫌疑人”或者“被告人”受到公权力的追诉，因此，法律赋予其充分的辩护权是保障公民私权利的必然要求。但是，由于公民个体法律知识和辩护能力的限制，如果得不到具备丰富法律知识和熟练辩护技能的律师帮助，其辩护权利往往无法充分行使。律师辩护制度的建立，弥补了当事人法律知识和辩护技能的欠缺，可以有效抵御国家公权力的侵害。律师的特殊地位决定了在辩护过程中其代表的私权利与公权力的冲突。面对公权力与私权利的冲突，本应当给予处于弱势地位的私权利人特殊的保护权利，刑法第306缺赋予作为辩护人对手的公诉人指控辩护人的权力，在中国的现代法制进程中不时上演“原告抓被告”的闹剧。有的律师当庭被抓，负责抓人者就是该案的法庭辩论对手。例如，1997年12月5日，湖南省岳阳市的刘正清律师在担任辩护人履行辩护职责时，被事先埋伏的检察人员当庭抓走，进而引起全市律师集体罢辩。
限制或者削弱辩护人的诉讼权利，破坏平等对抗的诉讼规则，辩护人在公诉人面前提心吊胆，最终受害的将是普通民众，“如果律师因为当事人的利益而与国家司法机关对抗，而随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者，那么没有一个律师会去与司法机关对抗，也没有一个律师愿意担任刑事案件的辩护人。这样的后果只能是刑事案件的辩护形同虚设或者没有辩护，” 缺乏被告人的权利保障，仅仅依靠司法机关“分工合作协同作战”的自律性和司法人员以“以事实为根据，以法律为准绳”的自觉性保障司法公正是美好的愿望，让每个案件办成经得起历史检验的“铁案”只能成为司法官员的动听口号，中国将出现更多的冤假错案。
3.1.2 对律师的歧视和对司法人员的高度道德期望
律师地位的高低是一个国家法治水平的标志。中国的律师制度是舶来品，是近代以来学习西方的产物。然而，中国是一个有着几千年封建专制传统的古国，一直盛行的是人治，缺乏对被告人的宽容和人道思想，没有律师制度发展的思想基础。历代统治阶级对帮助民众打官司的讼师采取打压政策，其地位几乎是“讼棍”。随着清末向西方学习，开始效仿西方设立律师制度。新中国成立后，律师制度逐步恢复。但是，由于法治化程度的缓慢发展，政府对律师的作用持怀疑态度，普通民众也认为律师是收钱后专为“坏人”说话的，甚至有的司法官员认为律师是故意给政府添乱，法律是对阶级敌人实行专政的工具。虽然，历史潮流推动中国的法治现代化，国家保障人权被写入宪法，保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利呼声高涨，刑事诉讼法的修改是历史的进步，但对于律师的职业歧视和道德怀疑仍然体现在刑法第306条的制定。修改后的刑事诉讼法首次允许辩护律师在侦查阶段介入案件，却对律师的行为充满敌意，认为司法人员道德素质可靠能够代表国家依法惩治犯罪，而律师会为了私利不择手段。为了保障司法机关的追诉活动不受心术不正的辩护律师的干扰，刑法第306条就成为侦查和公诉机关的侦查人员和公诉人对付律师的杀手锏。
只要比较刑法第306条与第307条的法律条文，对律师的歧视就无法掩盖。刑法第306条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”刑法第307条规定“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”一是同样是毁灭、伪造证据妨害作证的行为，律师只要实施了就构成犯罪，司法工作人员实施的毁灭、伪造证据行为，情节严重的才构成犯罪，而且法定刑不同：律师实施毁灭、伪造证据行为情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；司法人员实施的帮助当事人毁灭、伪造证据行为情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法人员只有帮助当事人实施毁灭、伪造证据的才构成犯罪，律师除此之外还有自己毁灭、伪造证据的行为，难道只有律师才会实施此类行为，而司法人员自己不会实施毁灭、伪造证据的行为不成？二是对于妨害证人作证行为，律师构成犯罪的行为表现是“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”，司法人员构成犯罪的行为表现是“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”，难道只有律师会引诱证人违背事实改变证言？三是从表面看，刑法第306条第二款“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”的规定与第307条第三款“司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。”的规定有利于律师，实际不然。从理论上，对司法工作人员实施毁灭、伪造证据情节严重的行为，从重也不会超过三年有期徒刑，对律师则在三年以上七年以下。正如一学者所述，“按理，司法人员执法犯法，应当判处比其他人实施同一行为更重的刑罚。遗憾的是，《刑法》却作出了与常理相反的规定。这种规定，对于辩护人和诉讼代理人是显失公平的。” 从实践来看，司法工作人员因妨害证据被追究刑事责任的鲜有其问，律师因妨害证据被抓被捕的不断增加。
在刑事诉讼过程中，与公安、检察机关的司法人员相比，中国律师本身就处于弱势地位，而立法歧视和执法不公让律师的辩护工作变成“戴着脚镣跳舞”。实际上，与律师相比，司法工作人员更有毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人改变证言或者作伪证的动机和手段。司法人员有权对证人采取强制措施，真正威胁证人自由作证的并不是律师。那么立法为什么把律师的此类行为单独设置？在立法机关看来，司法工作人员具有高于律师的道德信任度。在立法机关看来，无论是警官或者检察官，不管职位大小都是“官”，他们代表的是政府，“官本位”传统和官贵民贱思想让立法者相信：官员在刑事诉讼过程中代表正义，各个义正词严，他们遵守法律的自觉性高于一般民众；律师是代表民间力量的，为了达到目的很可能会不择手段、以身试法。立法过程中，部门利益对法律的制定也产生了不可低估的影响。正如有学者认为，“刑法第306条在酝酿阶段就在公安、检察机关为一方，律师、法学界为一方的两大阵营中引起极大的争议。对于公安、检察机关一方来说，原本废除收容审查制度、免于起诉制度，就直接影响了公安、检察的权力，动摇了其传统的工作模式。而成为多数人共识的律师提前介入，更是影响到公安、检察机关侦查权的行使。侦查活动历来是一个神秘的领域，外人不能涉足。当允许律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，整个侦查体系受到冲击，特别是以口供为中心的传统侦查模式受到冲击。……因此，允许律师提前介入招来了公安、检察机关以律师可能串供为理由的强烈反对。在这场拥有强大资源的公安、检察机关和弱小的律师、法学家的较量中，当然是后者败下阵来，刑法第306条的出现昭示了辩护权的正当性、辩护人权利保障的正当性在权力意识面前被牺牲。”
3.1.3 刑法依赖症倾向
根据中国目前的法治化现状，律师辩护制度不够完善，个别律师的执业行为不够规范甚至违反法律是客观存在的事实，对于这些行为应当予以规范和处罚也毫无疑问，但是，刑罚不应该是解决这一问题的最后一种办法。不管情节，不论后果的刑罚化，违背了刑法的谦抑性原则。刑法谦抑性原则又叫刑法谦抑主义，是指立法犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在作为保护该种法益的方法，除了创制刑事法规，诉诸刑罚手段之外，别无选择的情况下，才能对该行为立法犯罪化。立法犯罪化，仅具有必要性是不够的，还应具有刑法的补充性、不完整性、宽容性。刑法所具有的保护法益的最后的手段的特性被称之为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性，被称之为刑法的不完整性；即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚的特性，被称之为宽容性。上述三者综合起来被称为谦抑主义。谦抑主义是刑法解释的原理，同时又是犯罪化即刑事立法的原理。 对于辩护律师的违规甚至违法行为，首先应当考虑适用刑罚之外的手段，只有在别无选择的情况下再采用刑罚手段。从刑法第306条的规定来看，该罪是行为犯，只要实施了“毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，就应当追究刑事责任，情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑。不考虑行为的情节和后果就直接采用刑罚，也反映了立法者的刑法依赖症，认为刑罚可以制止律师的妨害证据行为。
刑法应当保持一定的稳定性，刑法的修改应当慎重。例如，日本现行刑法是1907年制定的，近百年的时间，日本社会发生了重大变化，刑法需要修改。从第二次世界大战之后就开始着手修改刑法，至1974年正式提出刑法修正案并公开出版供讨论，至今，27年过去了，修正案仍未被通过。法国1810年的刑法典到1992年才被修改通过。 而我国从97刑法修改后，刑法修正案就不断的出台，刑法的应急性日益明显，刑法保障人权的价值逐步让位于打击犯罪的工具价值。
对于刑事辩护律师在履行辩护职责过程中辩护行为，世界各国一般都赋予刑事豁免权。诸如《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言行享有豁免权。”我国法律没有赋予辩护律师刑事豁免权，对于辩护律师履行辩护职责中的不当行为，应该更多的考虑刑罚之外处理方式。对于刑事诉讼法修改允许律师在侦查阶段介入可能引起的干扰诉讼行为，立法者应当进行价值的平衡。如果认为法律这一修改有利于保障人权，那么就可以把律师影响侦查的弊端视为相应的代价，否则就干脆取消律师的提前介入权。任何事物都有两面性，世界上没有最好的法律，只有更好的法律。
3.2 立法技术
3.2.1 法律术语含义模糊
刑法的目的在于预防和减少犯罪，保障现存的社会生活免收犯罪的侵害。为了达到预防犯罪的目的，就必须要求刑法的禁止性规定清晰明了，使人们明确哪些行为是刑法所禁止的，从而作出自己的选择。立法的宽泛含糊可能为曲解和滥用刑法提供了方便，损害刑法在人们心目中的严肃公正形象。
在各种废除刑法第306条的理由中，最受人责难的当属该法条中“引诱”、“威胁”、“违背事实改变证言”等含义不具备可操作性的词语。如“引诱”一词在不同的语境里有不同的理解，如何认定辩护人引诱证人违背事实改变证言？一方面，证人的证言是否违背事实难以认定，因为刑事诉讼中的事实不是客观事实，而是法律事实，需要合法证据来证实；另一方面，证人作为具有独立人格和行为能力者，应当为自己的行为负责。况且，如何询问证人是辩护人的提问技巧，是否采纳还要由法官来认定。在英美国家有禁止诱导性询问的规则，以保证证人证言的客观公正性。但是，禁止诱导性询问只是限定在一定范围内，且只适用于主询问，对反询问无效。如果违反了该规则，它的后果只是询问无效。在刑法第306条的规定里，如果控方认为律师存在引诱行为，就可以对律师采取强制措施，直至送进牢房。而如果侦查人员和检察人员引诱证人违背事实改变证言，法律却无能为力。
在已经发生的辩护律师被指控引诱证人违背事实改变证言案件中，通常的过程是侦查人员首先询问证人得到对公诉有利的证言，辩护人阅卷后感到有疑问找到证人核对，证人向法庭提供不同的证言，公诉人要求休庭后对辩方证人采取强制措施，证人指认是律师让其改变了证言，于是辩护律师被抓，而证人平安无事。问题是案件尚未经法庭调查核实，证人前后不一的证言究竟哪个违背了事实？难道证人说是律师引诱其违背事实改变了证言就完全可靠？如果证人作伪证又为何不受法律追究？因此，该条法律用语的含糊不清，成为公诉人对辩护人进行职业报复的有力武器，造成了大量律师无辜被抓，其他律师对刑事辩护小心翼翼，不敢理直气壮地与公诉人辩论。对此，北京大学的陈兴良教授通过具体案例详细分析了引诱的含义，认为“通过本文对辩护人妨害作证罪的研究，我认为引诱本身确实是一个模糊的概念，容易变成一张普洛透斯的脸，任人涂抹。律师的职责就是为被告人减轻罪责，甚至免除罪责。而寻找能够证明被告人无罪或者罪轻的证据，包括证言，正是实现律师辩护职责的不二法门。我不否认个别律师指使证人作伪证以减免其委托人的罪责这样一种情况的存在，但个别律师的问题可以通过律师行业的自律等方法予以规制，而不应由此在律师头上悬一把达磨克利斯之剑，使律师在泥菩萨过河自身难保的恐怖的心境下履行其辩护职责。由此可见，刑法第306条已经成为律师不能承受之重。”
3.2.2 与相关法条的竞合
从犯罪主体来看，刑法第306条与第307条规定的妨害证据罪相比，妨害证据罪的主体是一般主体，只是司法人员实施妨害证据行为的才从重处罚。因此，辩护人、诉讼代理人作为特殊主体，可以被包容在刑法第307条规定的妨害证据罪中，与司法工作人员共同作为从重处罚的对象。从犯罪行为来看，其行为除了“引诱证人违背事实改变证言”外，其他行为也可以被包容在第307条“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”的罪状中，而且“引诱证人违背事实改变证言”本身存在语义模糊难于认定问题，完全应该取消。从法定刑考察，两个法条的法定刑幅度一致，都是“三年以下有期徒刑或者拘役”或者“三年以上七年以下有期徒刑”，只是刑法第307条对于“毁灭、伪造证据”的行为规定了“情节严重的”，才“处三年以下有期徒刑或者拘役”，违反了适用法律人人平等原则。
从刑法的立法科学性看，之所以在普通法条之外单独针对特殊主体设置一个特别的法条，是因为该主体的特殊身份影响到对其适用刑罚的法定刑，通常是特别法条的法定刑高于普通法条。而通过比较可以看出，刑法第306条作为针对“辩护人、诉讼代理人”特殊主体设置的特别法条，其法定刑与作为普通法条的第307条的法定刑完全一致。因此，从立法技术层面考虑，该条没有单独存在的必要。
3.3 配套程序的缺失
刑法第306条的设置照应了1996年修订的刑事诉讼法第38条和同年通过的《律师法》第45条的规定。但是在追究律师妨害证据刑事责任的程序方面，没有针对律师涉嫌作证罪方面具体的法律法规，有的律师是被侦查人员当庭带走的，法学界目睹了“我们的刑事追诉总是迫不及待的，在律师的身份还没有解除之前，律师协会内部没有作出处理决定之前，就直接把这种还保留律师身份的人关进监狱。” 在司法实践中，由于缺乏对管辖和回避等方面正当程序的制度，以致往往由办理原案件的司法机关和司法人员继续办理对辩护律师的侦查和起诉，影响了司法机关的公信力。
例如，在李庄涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证罪案件中，先后由20多名北京律师致信全国人大常委会或者最高人民法院，请求由重庆以外其他法院异地管辖以确保公正审理。2009年12月30日，李庄涉嫌伪造证据，妨害作证罪一案的庭审开始，李庄就提出由于他涉嫌的犯罪受害人是重庆市江北区法院，当地法院与本案有明显的利害关系，因此申请法院集体回避，审判长以没有法律规定为由予以驳回。
根据正当程序原则，涉案律师与公诉人作为案件的对抗双方，如果由原公诉机关管辖律师涉嫌伪证罪，则势必影响到案件的公正处理，而申请回避又没有法律依据。况且，在原案件未能依法查证属实前就对辩护人涉嫌妨害证据行为进行审判，又如何证明辩护人引诱证人违背事实改变证言？程序正义是实体正义的保障，由于没有明确的配套法律程序规定，当涉案律师提出让自己在案件中的法庭对手回避时，被侦查人员视为无理可笑的要求。此时，辩护律师和证人的人身自由就完全掌握在控方手中，刑讯逼供和超期羁押屡见不鲜。即使最后判决无罪，辩护律师所遭遇的公权性报复带来的精神伤痛永远无法消除，国家赔偿花费了纳税人的钱来为违法人员的肆意行为买单，相关司法人员往往逍遥法外。
昆明律师王一冰被无罪羁押两年后看破红尘的案例暴露了缺乏程序制约的司法人员的权力傲慢和任性。“王一冰与王玮夫妇是东北人，于1996年10月来到昆明，创办了天泰律师事务所昆明分所。1997年4月9日晚，云南省弥勒县西一乡财政所员工罗某的宿舍发生爆炸。县公安局调查后认为何桂芬的未婚夫童金祥的嫌疑最大，因为罗某曾是何桂芬的情人。于是把童金祥带走讯问。童某拒不承认爆炸是自己所为。但后来不知出于什么原因，童某又向公安机关“承认”是自己炸的，公安机关因此对其实施了逮捕。1997年5月初，何桂芬找到王一冰，请求他代理童金祥的案子。6月13日，弥勒县人民法院开庭审理童金祥案。被告人童金祥当庭翻供，拒不承认实施了爆炸行为，并称当晚自己一直和未婚妻在一起，没有作案时间。被告人的翻供出乎公诉人的意料，由此检察机关怀疑王一冰从中作梗。于是，1997年12月11日，王一冰因涉嫌律师伪证罪被拘传，14日被逮捕。但弥勒县人民检察院对王一冰的调查是从涉嫌“对何桂芬强奸”开始的。检察机关认为王一冰与被告人的未婚妻有不当性行为，涉嫌犯有强奸罪。但经调查，强奸罪无法成立。然而弥勒县人民检察院在1998年11月还是对王一冰以涉嫌律师伪证罪提起了公诉。1998年12月3日，弥勒县人民法院一审判决认为：王一冰违反律师职业道德，对委托人要求翻供的想法不加劝阻，还积极帮助证人实施翻供行为，妨碍了司法机关的正常活动，但情节轻微，宣告王一冰无罪。检察机关对这样的结果无法接受，随即提出抗诉。1999年12月13日，红河州中级人民法院二审结果：原判认定王一冰积极帮助证人实施翻供行为，妨碍了司法机关的正常活动的依据不足，驳回抗诉，王一冰无罪。此时，王一冰已被逮捕了两年。精神和生活均陷入困境的王一冰夫妇便想到了出家。”
3.4 中国律师地位边缘化不利于法治国家的建立
律师是法治国家不可或缺的重要力量。新中国的律师制度初建于1955年，经历了不少曲折，在1957年的“反右”中全军覆没，1979年恢复重建 。对律师的角色定位从“国家法律工作者”到“为社会提供法律服务的执业人员”，再到“为当事人提供法律服务的执业人员”三种表述，语词差异中透露的是理念的进步，即我们终于承认了律师的职业本位和民间本位。毫无疑问，中国的律师获得了法律的认可。但是与法治化水平较高国家相比，中国律师并没有真正融入法治。中国律师既受到传统道德的排斥，又承受现代公权力的打压。
首先，传统道德与律师职业道德不符。中国是一个泛道德的社会，缺乏法治成长的土壤，传统文化导致对法治的轻蔑，几千年的人治思想与法治的冲突日益凸显。当律师为坏人辩护时，在人们的道德观念上此时律师就变成了坏人。其次，专制传统视律师为官员权威的挑战者和统治秩序的破坏者。在中国某些官员看来，公检法部门具有共同的利益，法律只是统治民众的工具，律师企图以法律维护民众权利的行为触犯了他们的集团利益。因此，律师是游离于法治边缘的弱势群体，当律师的权利被侵害时，民众沉浸在打击“黑心律师”的欢庆中，司法官员则再次体会了国家权力机器的威力。举例为证，河南金河律师事务所的赵炳银律师作为马文等人抢劫案的辩护人，在法庭审判过程中辩护人提出无罪证据，一审法院对律师提供的证据和辩护意见采纳。经过经过郑州市政法委协调，法院不再判决，由检察院撤销案件。2001年3月，马文一案的承办单位郑州市管城区公安分局以伪证罪拘留了律师，后经过检察机关批准逮捕。 原来，参与“侦破”该案的公安人员都已经立功受奖，但由于律师的辩护行为使法院认为被告人无罪，从而检察机关撤销案件，公安机关最终只能迁怒于辩护律师。
所以当刑法第306条这把悬在律师头上的剑随时可能落下来时，中国律师界奔走呼吁但无能为力。中国律师最怕看英美律师或者香港律师题材的电影或者电视剧，巨大的社会反差让律师迷茫而无奈。重庆律师造假门的新闻报道塑造的中国律师“一手捞人，一手捞钱”形象，让律师重新审视自己在国人心目中的地位。
3.5 废除的阻力
早在2004年的春天，新闻媒体就预测“律师伪证罪有望取消”， 尽管律师界和法学界的声声讨伐，律师界对刑法第306条的废除望眼欲穿，笔者认为特殊的国情决定了短期内无法废除刑法第306条。
首先，我国没有形成公民社会，国家利益高于个人利益。在社会矛盾不断积累出现犯罪高发性时期，政府“稳定高于一切”的执政理念不可能为了保障人权而赋予律师职业豁免权。现阶段律师执业过程中个别律师妨害证据行为的客观存在，根据“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法治原则，必须对律师妨害证据的行为进行法律规制，才能对违法律师起到震慑作用。
其次，公安、检察机关受到目前人员素质、侦查能力和手段的限制，为了与辩护律师抗衡，必然处于部门利益的考虑对废除律师伪证罪进行阻挠。鉴于司法机关在中国立法过程中的巨大影响，立法又是部门利益纷争的过程，废除的难度可想而知。目前法学界盼望已久的《刑事诉讼法》的修改艰难而缓慢，就是由于公检法等部门利益的干预。尽管保障人权已经入宪，无罪推定、控辩平等、法官中立、沉默权等现代法治刑事法治原则在理论上已经确立，但是，真正进入刑事诉讼法并得到切实执行却不符合部门利益，社会主义法治化的道路任重而道远。
再次，由于我国立法民主性不够，社会的呼声敌不过部门利益和部门领导人的意志。从律师伪证罪的酝酿到出台，一直是由公检法部门的强力推进，律师和法学界的声音非常微弱。 据《北京青年报》2001年5月22日报道，1996年11月22日，有关部门专门召开了《刑法》修订大型座谈会。在讨论306条时，司法部代表就谈到该条款有歧视律师业的问题。当时主持会议的一位领导就问，难道律师不作伪证就不能从事辩护？难道律师作伪证就可以不受惩戒？那位司法部的代表无言以对。这位领导说，没话说了吧，写上。从刑法第306条对律师规制开始，就受到了律师和法学界的强烈反对。尽管中国律师为此付出了惨痛代价，公民的辩护权受到严重侵害，但是，迄今为止，我们看到刑法第306条仍然生命力旺盛。
最后，为了维护成文法的稳定性和体系的完整性，在《刑事诉讼法》第38条和《律师法》第45条未作修改前，不宜废除该条款。北京大学的陈兴良教授认为，“修改刑法第306条的规定是根本出路。当然，取消刑法第306条的规定，将辩护人的妨害作证行为归并到刑法第307条乃是上策。在上策不成的情况下，则取中策，即保留刑法第306条，但取消‘引诱’一词。在中策不成的情况下，则取下策，即将‘引诱’改为‘指使’。” 问题是，从97刑法颁布实施至今，虽然通过了七个修正案，但是都没有改变刑法的条文结构，如果取消了刑法第306条，那么刑法这个条文系统将改变，如何填补第306条取消后的形成的空缺？
4. 律师伪证罪的重构
无论是刑法第306条的反对者或者支持者，都认为该法条确实存在问题。如何解决这一法学问题？笔者认为，简单地一废了之固然能够除去律师界的“眼中钉”，但并不能从根本上解决中国律师的辩护难问题。务实可行的方案必须考虑中国的国情，堵漏补缺，近期的重构应当从实体法和程序法方面进行修改，只有在条件具备时废除该法条时，才能有望建立中国律师刑事豁免制度。
4.1 在实体法方面的修改
在不具备废除条件时，为了保持刑法体系的统一性和完整性，建议修改刑法第306条，删除含义模糊的法律用语，与刑法第307条照应。
4.1.1 删除含义模糊的法律用语
取消刑法第306条“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的” 罪状，保留“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据”两种罪状。
明确性是刑法立法的基本要求。根据罪刑法定原则，对被告人定罪判刑应当依据明确的刑法规定。立法机关制定的刑事法律应当是用语含义明确，罪与非罪、此罪与彼罪界限清晰。但是刑法第306条中“引诱”和“违背事实改变证言”的含义模糊，不容易判断，致使司法实践中难以界定，出入人罪。在刑事诉讼过程中，辩护人或者诉讼代理人以最大限度内维护当事人的合法权益为宗旨，证据是关系犯罪嫌疑人和被告人命运的关键，由于证据的提供在案件发生之后，不排除证人处于自身考虑有意或者无意作出与其记忆不符的陈述的可能。此时，辩护人或者诉讼代理人对证人进行引导甚至诱导，正是其履行职责所必需。证人作为完全行为能力人，应该为自己的作证行为负责，并且，证人证言必须经过法庭的质证，确认无误后才能作为认定案件的依据。因此，辩护人和诉讼代理人没有保证证人如实作证的义务和能力。证人是否作伪证应当通过法庭调查和质证，结合案件其他证据，由法官确定。否则就会出现这样两种极端：要么追究证人的伪证罪，要么完全采信证人证言。因为，一是既然证人没有违背事实作伪证，法庭就没有不采信的道理；二是与之相反，证人违背事实作伪证，就应当承担伪证罪的法律责任，其证言自然不得采信。同样道理，对于公诉机关提供的证据，如果法庭认为全部符合案件事实，就应当全部采信；如果有法庭不采信的证据，就应当追究侦查人员、公诉人和控方证人的伪证责任。
辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据或者帮助当事人毁灭、伪造证据的行为容易判定，而且应该受到法律的制裁，同时对于辩护律师故意妨害证据的行为是一种有力的威慑，以保障刑事诉讼活动的顺利进行。
4.1.2 增加妨害作证的罪状
建议增加罪状“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”，与刑法第307条协调一致。与“引诱”，“违背事实改变证言”相比，暴力、威胁、贿买等方法相对容易判断，有利于防止司法机关个别人员对于辩护人的职业报复，而且，该条罪状与刑法第307条一致，能够体现立法的平等性。
证人的特殊身份决定其具有不可替代性。对于证人的保护，有利于法庭准确查明案件事实。证人只有在身心自由不受外界控制的情况下，其证言才能具备客观性。为了保证司法机关准确查明案件事实，无论是一般公民、司法人员还是辩护律师，都不应该采取暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，否则应当承担相应的法律责任。
4.1.3 明确追究刑事责任的标准
建议增加“情节严重”作为追究“毁灭、伪造证据”行为的刑事责任前提条件。按照目前刑法第306条的规定，律师伪证罪是一种行为犯，即只要辩护人实施了妨害证据的行为，不论是否造成了危害后果，就构成了犯罪。这种规定混淆了一般违规行为与犯罪行为的界限，也不符合刑法的必要性原则。对于辩护人的违规行为或者疏忽行为，应当考虑所造成的危害后果，如果通过行政处罚手段能够达到预防和教育目的，就不能动用刑法定罪处刑，即将律师伪证罪作为一种情节犯。
作为一种能够剥夺公民财产、自由乃至生命的最严厉的社会行为规范，刑法的设定和动用应当以维护社会最根本的价值所必需为基础和限度。如果一个行为能够通过经济处罚、行政管理、道德谴责或者思想教育等进行规范，就没有必要在刑法规范中作出禁止性的设定；一个人，只有当他的行为触犯了刑法并且对其非动用刑法不能达到预防犯罪的目的时，才有必要科处刑罚。对于辩护人和诉讼代理人在刑事诉讼过程中的不规范行为和轻微违法行为，完全可以通过道德谴责、经济处罚、行政制裁等手段达到预防犯罪的目的，不分情节轻重、危害后果就直接以刑法规制，反映了刑事立法的非理性。从司法实践看，因刑法第306条被抓被捕的辩护人，大部分最终被判决无罪或者免于刑事处罚，既浪费了大量司法资源又造成了不良社会影响，与刑法的立法目的背道而驰。
4.1.4 调整法定刑幅度
对于“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据”行为且情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；对于“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”行为设置两档法定刑：一般犯罪行为的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这样就与刑法第307条第二款的法定刑协调。
平等是我国刑事立法的基本原则。辩护律师和司法工作人员在刑事诉讼过程中虽然角色分工不同，但是都应当为了法律的公正实施。而且从犯罪动机和能力比较，司法工作人员更有可能实施毁灭、伪造证据或者帮助当事人毁灭、伪造证据，其危害性更大，刑法理应设定更高的法定刑。比较刑法第306条和307条可以看出，司法工作人员帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；辩护律师只要实施就构成犯罪，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。这样的法定刑配置违反了刑法的平等原则。
修改后的表述可以为：
第306条 （第一款）在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役 。
（第二款）以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的， 处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
（第三款）辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
4.2 完善程序法
4.2.1 完善证据制度
根据刑事诉讼法的规定，在公诉案件中，辩护人能够查看的案件材料是主要证据复印件、证据目录和证人名单。检察机关为了防止辩护人了解自己的“底牌”增加公诉的难度，往往把大量关键指控证据排除在主要证据之外，对于什么是“主要证据”，则完全由检察机关决定。无法保障辩护人的充分行使辩护权利，法庭质证流于形式且效果低下。因此，应该借鉴英美法系的证据展示制度，规定检察官向律师展示指控被告人犯罪的全部证据的义务，否则该证据不得列为法庭调查的范围，在认定案件事实时不予采信。
4.2.2 完善证人出庭制度
按照刑事诉讼法“直接言词”的基本原则，证人证言只有经过控辩双方对证人的当庭询问才能让法官辨明真伪。证人出庭作证是现代刑事司法制度的基本要求。美国《联邦刑事诉讼规则》第26条规定“ 在所有审判中，证人应当在公开法庭以言词方式作证”。在我国刑事诉讼审判实践中，证人出庭作证成为特例，证人不出庭反倒成为惯例。据北京第一中级人民法院统计，2005年全辖区审结的刑事案件有5500件，证人出庭只有29件，所占比例不到1％。 最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第141条把“证人必须出庭作证”作为庭审的基本要求，只有符合特殊条件的，并且经过人民法院批准后才可以不出庭作证。但是，对于证人拒不出庭情况缺乏具体的制度措施。检察机关为了防止辩护人可能通过询问证人发现不利于指控被告人犯罪的漏洞，也不希望控方证人出庭作证。造成庭审中“只见证言，不见证人”的中国特色现象，辩护人无法对证言的真实性进行质证，妨害了司法机关查明案件事实真相的活动，增加了冤假错案的发生机率。
因此，应当通过刑事诉讼法的修改，建立与证人强制出庭相配套的证人保护制度、证人经济补偿制度、证人法律责任追究制度等，改变目前证人不出庭作证的现状，确保刑事审判的公正。
4.2.3 确立律师伪证罪案件的管辖与回避制度
按照中立原则，任何人不能作为自己案件的法官，不论他能否保持公正处理，也不论是否做到不偏不倚。在司法实践中，涉案律师因妨害证据被侦查机关抓捕时，往往就是由承办原来案件的司法人员继续办理，给外界造成了“原告抓被告”的印象，辩护人也认为是因为自己的正当辩护行为激怒了检察人员而受到了职业报复。因此，应当明确规定此类案件的管辖和回避制度，排除利害关系人参与该案的侦查和起诉。
4.2.4 律师协会惩戒前置程序
全国律师协会和地方各级律师协会是执业律师的行业自律组织。行业协会内部都制定有行业会员必须严格遵守的道德规范和纪律制裁，可以对律师职业过程中妨害证据的行为进行监督和管理。对于律师职业过程中的违规违法行为，应当首先交律师协会调查处理。在律师协会内部设置专门的调查和惩戒机构—律师纪律调查委员会和律师惩戒委员会。调查委员会负责对律师的投诉和调查，没有裁决权；惩戒委员会没有调查权，只有裁决权。惩戒委员会由律师、法官、检察官组成，通过专门人员的调查，根据具体情节对于违规违法的律师采取谴责、停业、罚款、吊销执业证等处罚措施，认为情节严重构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。停业、吊销执业证的处罚作出前，应当举行公开听证，保障律师的申辩权。
4.3 改革司法体制，保障司法公正
4.3.1 确立审判中心主义
马克思指出：“法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律……独立的法官既不属于我，也不属于政府。” 司法独立是审判公正的程序保障。应当改变目前刑事诉讼中“公检法联合作战”的局面，确保人民法院的中立裁判者地位。由于司法机关的行政化管理模式，一些法院变成了地方党政机关维护地方利益和集团利益的工具，法官不能凭借自己的法律知识和内心良知独立裁判，代表民间权利的律师在公权力的打压下被边缘化，被告人及辩护人的辩护权利变成了装饰。从重庆声势浩大的打黑除恶运动中，我们看到的是：公检法是一家办“铁案”，在公安抓人—检察院起诉—法院判刑的流水线上配合默契，律师则被警告要“讲政治、顾大局、守纪律”。没有控辩双方的激烈交锋，没有裁判法官的独立思考，只有“控辩审”三方的通力合作，被告人的权力保障和公平判决就难以保证，建立在政治觉悟和个人道德基础之上的流水线产品如何变成经得起历史检验的“铁案”？
要改善刑事辩护律师目前的困境，必须进行司法改革，确保裁判者不偏不倚的地位，摆脱长官意志的无形操纵，“当法官受到权力意志和行政利益的干预不能抵抗时，他的中立性就值得怀疑。”
4.3.2 明确检察机关的地位和权力配置
根据法律规定，在刑事诉讼中我国的检察机关具有双重职能：既是法律监督机关，又是公诉机关。1996年修改的刑事诉讼法对庭审方式进行重大改革，形成了中国特色的“控辩”式模式，检察机关的双重身份不符合“控辩平等，裁判中立”的基本要求。公诉人既是运动员又是裁判员的设置违反了诉讼程序的科学性，造成了控辩失衡、裁判者受制于公诉人的尴尬：一方面，控方拥有随意抓捕辩方的权力；另一方面，控方又是裁判者的监督者。我国的庭审前诉讼活动几乎都有侦查和公诉机关控制，缺乏对其行为合法性的司法审查机制。当控辩双方因各自代表的公权力与私权利发生冲突时，公诉机关便会动用强制措施对辩护人长期合法的羁押，辩护人得不到公正裁判的诉讼程序，法院也无能为力。
为此，应当借鉴英美法系的司法审查制度。由中立的审判机关对公安、检察机关采取强制措施的合法性和必要性进行审查，赋予犯罪嫌疑人、被告人申辩权。改变公诉人肆意抓捕辩护律师的局面，让辩护律师消除“今日法庭侃侃而谈，明日沦为阶下囚”的顾虑，保护无权无势的民众的正当权利。
4.3.3 促进法律职业转换，构建法律职业共同体
建立和完善具有相同素养、技能、语言和信仰的法律职业共同体是现代法治社会的必然要求。我国已经建立了统一的国家司法考试制度，对法官、检察官和律师设置了相同的职业门槛。但是，目前法律职业者之间并没有职业认同感，法官、检察官等法律职业依附于权力，法律职业者缺乏交流。检察官、法官等司法人员具有强烈的官本位意识，对律师存在职业偏见和歧视。同时，律师是虽民间代表，对案件没有决定权，但凭借其适用法律技能亦不屑于法官和检察官。刑法第306条被个别司法人员滥用于对律师的职业报复，很大程度上是基于职业对立。由于体制原因，法律职业流动不畅，不同法律职业者存在鸿沟。一方面，司法机关缺乏具有法律教育背景和法律职业资格的法官、检察官，而大量受过高等法律专业教育又通过司法考试的大学生被挡住司法机关大门外；另一方面，律师与法官、检察官的流动异常困难。因此，为了促进法律职业共同体的建立，可以借鉴国外成熟的经验，畅通交流渠道。首先，法律职业者的去行政化，消除不同法律职业者的等级差别，不同的法律职业者只有技术差异，没有权力差异。其次消除职业壁垒，法官从优秀律师中选拔，检察官由国家从优秀律师中聘任。
结语
97刑法第306条增设的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害证据罪是有中国特色法治时代的产物。司法实践中该条被司法机关滥用而侵犯律师合法权益的案件屡屡出现，立法固然难辞其咎，但人治社会漠视公民权利则是根源，正当程序的缺乏使司法机关摧残辩护律师的行为随心所欲。因此，没有建立真正的法治国家，没有权力对权利的敬畏，就没有辩护律师的权利保障，也就没有法律对公民的人身、财产和生命安全的保障。
律师辩护权利的虚置和弱化只是国家公权力高于公民私权利的一个缩影，真切地反映了刑事诉讼国家本位主义漠视公民权利的现实。即使没有刑法第306条的出台，辩护律师因维护被告人合法权益受到国家公权力打压的事件也是屡见不鲜。刑法第306条承担的来自法学界和律师界的批判自有道理，对于该条被立法机关废除的期盼不管多么殷切却很难实现。
因此，没有建立真正的法治国家，没有权力对权利的敬畏，就没有辩护律师的权利保障，也就没有法律对公民的人身、财产和生命安全的保障。这是本人对刑法第306条的反思结果，这也是重构刑法第306条及律师辩护权利的前提。
苏州刘文修律师 苏州律师 苏州刑事律师
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| 发布时间：2011-08-14 访问人数：5076 |
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