美容院兼营手淫服务 主管被判组织卖淫罪
案情摘要：南方农村报讯 江门市鹤山沙坪街道一家美容中心为顾客提供手淫服务，主管范某被警方以刑事立案追究责任。提供手淫服务是否属于卖淫行为，成为案件定罪关键，引发控辩双方激烈交锋。
江门市中院日前终审认定，范某的行为构成协助组织卖淫罪，处刑1年并罚金3万元。据悉，这是江门市宣判的首例提供手淫服务刑事案，此类情形刑事入罪全国还属罕见，也有法院判决认为不属犯罪。
美容院涉黄主管被抓
范某2008年3月从福建老家来到鹤山，受雇于老乡余某到美容中心工作，负责收银、管账及日常管理。2009年7月15日，公安机关查处时当场抓获美容中心员工黄某珠和顾客胡某。范某当天被羁押，一个月后被捕。
范某没想到会被追究刑事责任，因为他认为该美容中心并不提供性交易，不当行为只是为顾客提供手淫服务。鹤山检方公诉时指出，范某明知余某容留黄某珠、林某娟、陈某银等多名人员从事卖淫活动的情况下，仍在余授权和指示下，协助组织该中心人员卖淫。至案发时，中心每月从中获取非法利润近4500元，已构成协助组织卖淫罪。
手淫服务算卖淫？
鹤山市法院一审支持检方控罪，以协助组织卖淫罪对范某处刑3年，并处罚金3万元。范某向江门市中院提起上诉，认为手淫服务不属于卖淫行为，因此其行为不构成协助组织卖淫罪，更不属情节严重，认为原审量刑过重。
江门中院日前终审支持原审定罪，认为罪名成立，手淫服务属于卖淫行为，范某在中心工作数月且负责管理工作，其行为已构成协助组织卖淫罪。但认为其行为不属情节严重，且有自首情节并积极缴纳罚金，依法可减轻处罚，终审改判量刑为1年，维持罚金3万元判决。 □本报综合报道
有的无罪有的有罪
手淫服务经常作为治安案在公安机关结案，进入刑事诉讼的案例比较罕见。而在进入刑事诉讼的案例中，既有定罪的，也有判决无罪的。
支持定罪方面，2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人行为构成容留卖淫罪；2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，亦认定容留卖淫罪。
判决无罪方面，2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案，检方指控的协助组织卖淫罪未获认定。判决认为，会所提供的女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为，故庞某所在会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪。
律师分析
什么行为属卖淫
社会一般认为，卖淫是指一些人(主要是女性)为获取物质报酬(主要是金钱)，以交易方式与不固定对象发生性行为的非法活动。我国对卖淫行为一般处以治安处罚，但对组织者予以刑事处罚。
治安处罚法规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或罚款。而引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
刑法规定，诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下期徒刑；协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑。明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，也将面临刑罚。
虽然治安法和刑法对卖淫的处罚方式规定很到位，可到底什么是卖淫，哪些行为不属卖淫，却都没有详细、明确的规定。这可能与卖淫形式的发展变化有关，过去人们往往认为涉及性器官接触的行为才算卖淫，而随着社会的发展变化，性交易的方式也发生了很大改变，出现了许多新的“卖淫”方式，比如网络和电话的情色交易就冲击着人们的既有认识。
如前文所述，对于提供手淫服务者是否属于卖淫，法院就有不同的认定。很明显，不同判决的产生就在于法官对卖淫的认定了，而法律没有明确界定就给了由法官自由裁量的空间。
据媒体介绍，东莞市中院两名作者曾在《人民司法》上发表《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》，认为既然法律没有明确规定，按照法无明文规定即无罪的原则，为获取金钱等利益而提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为，不构成介绍、容留卖淫罪。
而江门公安却有不同看法，去年11月，江门市公安局曾出台《江门市公安局治安管理处罚情节认定实施细则(试行)》，对此种情形加以明确，提出“以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼的”属于“情节较轻”。很明显，他们认为“口淫、手淫”是卖淫行为。
而且，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。
不过，公安部的“批复”不是法律，也不是行政法规，也算不上部门规章，只是一个“批复”，其法律效力当然不可高看。
我国立法法明确规定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是说，一个人或单位是否犯了罪，定什么罪，判处什么刑罚，只能由法律规定。
可见，公安部的这一“批复”也不能作为认定罪与非罪的法律依据。
既然关于手淫是否属于卖淫没有法律依据，那么根据刑法“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，范某的行为定罪是不当的。
江门一二审法院均判决范某有罪，说明主审法官倾向认为手淫属于卖淫行为，如此一来，法官们的自由裁量权是否太大了呢？
手淫服务应属卖淫行为
据《南方农村报》2011年5月25日《美容院兼营手淫服务主管获刑，是否算卖淫存争议》的报道，手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为在司法实务中争议很大。2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。虽然公安部这么规定，但是，法院在定罪时，却以公安部规定的法律位界过低为由，没有照单全收。广东东莞市中级法院，曾在2008年间判决一被告不构成容留妇女卖淫罪，而且判案法官还写了一篇《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》发表在2008年第16期《人民司法》杂志上。
而同样是广东省，江门市法院日前则作出不同的认定，提供手淫服务属于卖淫行为，范某的行为构成协助组织卖淫罪。
报道文章收集不少资料，发现全国各地法院认定各异，有些认定提供手淫服务的行为不属于刑法上的卖淫行为。如重庆市黔江法院就认为：会所提供的女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为，故庞某所在会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪。
在我看来，将卖淫嫖娼行为违法化都是违背基本人权的，是反人性的。但是，从纯粹的概念法学来分析，站在“恶法亦法”角度看，将手淫服务排除在卖淫行为之外，是难以成立的。
有些法院认为，卖淫属于出卖肉体即女性性器官的行为，需要两性的性器官接触，而手淫服务，女性并没有出卖肉体，故不属于刑法意义上的卖淫行为。我认为，男性之所以需要“淫”服务，就在于性发泄而得到满足，以金钱交换女性手淫服务，其本质意义是一样的。否则，依照法院的这一观点，我们就可以类推出“吃米饭才是吃饭，吃年糕不是吃饭”的荒唐理由。另外，按照我国主流观点，之所以取缔卖淫行为，关键在于这一行为将纯洁的性行为庸俗化，违背了善良风俗。而不管是手淫服务还是性器官服务，都是违背善良风俗的，得不到相反的评价。
黔江法院认为女性按摩男性性器官的行为不是“淫”行为，依照反对解释，难道是按摩行为吗？显而易见，这一按摩行为，不能等同于按摩手、按摩脚的行为，是龌龊的行为，为主流观点所否定。从体系解释看，既然手淫服务已经属于《治安管理处罚法》所规定的卖淫行为，在没有充足的理由外，刑法不应当作不同的解释。
所以，从纯粹概念法学角度看，将手淫服务排除在卖淫行为之外，不管从文义解释、目的解释抑或是体系解释都是难以成立的。唯一能够成立的是，依照自然法则，认定卖淫行为违法化是违背基本人权的，从而得出被告无罪的结论。
容留他人手淫交易的行为是否构成容留卖淫罪0
一、案情简介
被告人汪某(男,37岁,福建人,休闲中心老板)在某县县城经营一休闲中心。2009年4月,当地警方在对该休闲中心进行检查时,当场查获按摩女潘某(福建人)正在一房间内为男客王某提供有偿手淫色情服务,事前潘某与王某谈好了一次价格80元,而潘某与汪某约定五五分成。据警方调查证实,潘某为王某先后提供了2次手淫色情服务。
二、分歧意见
对汪某的行为如何定性,存在两种不同意见:
第一种意见认为,汪某的行为构成容留卖淫罪。理由是:一是因为公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号)中明确了“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”二是国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》(国法函[2003]155号),对卖淫嫖娼的含义进行了解释,“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”该复函征求了全国人大常委会法工委意见,他们认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限,公安部公复字[2001] 4号批复的内容与法律的规定是一致的”。 所以,这“两个行政解释性文件”(以下称谓同)可以作为认定“容留卖淫罪”的依据。
第二种意见认为,汪某的行为不构成容留卖淫罪。理由是:我国现行法律没有明确手淫交易属于卖淫行为,只有“两个行政解释性文件”将其纳入卖淫嫖娼范围,故仅容留他人手淫交易的行为,属于违反治安管理的行为,但不构成容留卖淫罪。根据我国《立法法》规定的立法权限,犯罪和刑罚只能制定法律。所以,这“两个行政解释性文件”均不能作为认定“容留卖淫罪”的法律依据,仅能作为治安管理处罚的依据。
三、评析
笔者同意第二种意见。汪某的行为不构成容留卖淫罪,而属违反《治安管理处罚法》的行为。理由如下:
1、容留卖淫罪,是指短期、临时或长期为他人卖淫提供场所的行为。本罪的构成特征是:侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚;客观方面行为人必须实施了容留他人卖淫的行为;犯罪主体是一般主体;主观方面只能是故意,而且一般具有营利的目的。在本案中,汪某容留潘某与王某手淫交易的行为是否属于“卖淫”行为,公安部和国务院法制办对“卖淫嫖娼”的解释能否作为刑法定罪的依据,成了争执的焦点。
按文义解释,“卖淫”通常是指以性交为交易的行为。《现代汉语词典》(第5版), 对“淫”的第3种含义的古汉字写法为“婬”,指不正当的男女关系:奸淫、淫乱;对“奸淫”解释为:男女间发生不正当的性行为;对“卖淫” 解释为:妇女出卖肉体;对“嫖娼”解释为:男子玩弄妓女。《法学大字典》对卖淫罪的解释是:女性为获取报酬而与其它男性进行非法性性交活动行为。《牛津现代高级英汉双解词典》对卖淫的解释是:女性或者男性为收取报酬而与他人进行性交的行为。而“两个行政解释性文件” 对“卖淫嫖娼”概念作了扩充解释,“卖淫嫖娼”不局限于具体性行为采用什么方式,包括口淫、手淫、鸡奸等行为。根据刑法的谦抑性原则,在刑法有权解释未对“卖淫”概念作出解释前,司法应按有利于被告人的解释即文义解释来理解,即潘某与王某手淫交易行为不属刑法意义上的“卖淫”,汪某的容留行为也就不构成容留卖淫罪。
2、我国《刑法》第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这条罪刑法定原则,既是立法原则,又是执法原则,它要求对各种犯罪及其处罚必须明确、具体。按照我国现行法律规定,卖淫、嫖娼行为和引诱、容留、介绍卖淫未达到刑事立案标准的行为,归《治安管理处罚法》处罚,而组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫构成犯罪的行为由《刑法》定罪处罚。“手淫”等具体性行为交易是否属于刑法中“卖淫”的范畴,我国现行法律及刑法有权解释均未明确。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、1992年最高人民法院最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》都没有明确界定“卖淫嫖娼”的含义,按照罪刑法定的原则,刑事法律应对“卖淫”行为进行界定。虽然公复字[2001]4号文件将“手淫”等具体性行为交易列入卖淫嫖娼行为,国法函[2003]155号文件也对“卖淫嫖娼”进行了解释,但是按照罪刑法定的原则和我国2000年7月施行的《立法法》第八条规定,犯罪和刑罚只能制定法律。《立法法》第四十二条还规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”我们认为,“卖淫”和“手淫等性行为交易”即属于以上两种情况,需要立法作出解释,以避免执法争议。
按照最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第三条的规定:“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”显然,“两个行政解释性文件”不属这个范围,不能作为刑事裁判文书应当引用的法律依据。
对比域外立法,日本刑法第182条“劝诱卖淫罪”规定的则更具体:处于营利目的,劝诱没有卖淫习惯的女子与他人性交的行为。
从司法实践看,《刑法》第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”概念,涉及到行为人的行为是否构成犯罪,故对“卖淫”概念应有立法解释或者司法解释。只有刑法有权解释对“卖淫”概念明确、具体了,执法中才能准确适用容留卖淫罪等罪名。如果刑法有权解释采纳了“两个行政解释性文件”对“卖淫嫖娼”的解释,明确“手淫”等性行为交易属于“卖淫”的范畴,那么《刑法》适用就能以其作为定罪判刑的依据。否则,则不能作为《刑法》定罪判刑的依据,不能轻易扩大刑事惩罚的范围。因此,我们认为,从严格执法的要求上讲,我国目前行政法中的“卖淫”含义,在未得到刑法有权解释确认前,并不能当然等同于刑法中的“卖淫”含义。目前,刑法中的“卖淫”应按其字面含义理解,既不缩小,也不扩大;行政法中的“卖淫”则按“两个行政解释性文件”的扩充解释理解。
综上所述, “两个行政解释性文件” 对“卖淫嫖娼”进行了解释,将“手淫”等具体性行为交易列入卖淫嫖娼行为,作为治安管理处罚的依据无疑义,但是,根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则,在刑法有权解释未采纳了“两个行政解释性文件”对“卖淫嫖娼”的解释前,这“两个行政解释性文件” 不能作为《刑法》定罪处罚的依据,所以,本案中汪某的行为不构成容留卖淫罪,而属于违反《治安管理处罚法》的行为。
徐某0等组织卖淫、介绍卖淫案声明
【审理法院】广东省佛山市中级人民法院
【案件字号】(2003)佛刑终字第271号
【审理日期】2003.10.20 【调解日期】
【案件分类】组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
广东省佛山市中级人民法院
刑事判决书
（2003）佛刑终字第271号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某0。因涉嫌犯组织卖淫罪于2002年6月7日被羁押，同年6月9日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人张李平、唐飚，广东华顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某1。因涉嫌犯组织卖淫罪于2002年6月7日被羁押，同年6月9日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人白咏春，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某2。因涉嫌犯组织卖淫罪于2002年6月7日被羁押，同年6月9日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人饶熠，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某3。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2002年6月7日被羁押，同年6月9日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人马某4（曾用名马玲）。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2002年6月7日被羁押，同年6月9日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控被告人徐某0、王某1、李某2犯组织卖淫罪，被告人马某4、周某3犯介绍卖淫罪一案，于2003年4月3日作出（2003）顺刑初字第84号刑事判决，被告人徐某0、王某1、李某2、周某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，顺德市龙江镇天和商贸公司于1997年7月成立，法定代表人是岑某华，后于同年10月，岑以该公司的名义与天龙大酒店签订了承包合同，由龙江镇旺岗村委会书记黄某成发动其他股东合伙投资经营酒店，其中股东有徐某0、张某棠等人。2001年初，股东们一致推选徐某0作为天龙大酒店的总经理，由其全权负责酒店的日常经营、管理工作。同年7月，被告人徐某0聘任被告人王某1、李某2为二楼“龙涛阁”桑拿部经理和副经理，并与两人签订了一份承包“龙涛阁”桑拿部和旅业部的协议书，协议规定桑拿部和旅业部每月共上交28.5万元的收入给天龙大酒店，如超出部分甲方（天龙大酒店）提取40％的奖金奖励给乙方（王某1、李某2），乙方无权改变经营价格，经营价格必须双方共同协商，乙方必须按甲方制订帐台收款制度严格执行，承包期限至2002年1月。期间，由被告人王某1、李某2负责招收按摩小姐，公司对小姐进行统一培训、安排住宿、办理体检和上岗证，总共有20多名按摩小姐集中在二楼一休息室进行管理，被告人徐某0、王某1、李某2在召集按摩小姐开会时，规定如客人要求提供性服务，必须满足客人的要求，如遭客人投诉要罚款。在酒店四楼旅业部，除开设客房外，还开设有十多间贵宾桑拿房，主要由被告人王某1、李某2多次安排按摩小姐刘某、任某某、李某、毛某某、王某某、夏某某、谭某某、代某某等人为客人提供异性按摩、“阴茎推油”（即手淫）和卖淫等服务，被告人徐某0有时亦安排上述按摩小姐给客人卖淫。二楼、四楼每天的收入都由各楼层的服务总台收取小姐卖淫后客人所签的小费单和客人的开房单据后，将收取的现金和单据汇总到酒店财务人员，由财务人员从按摩女、“三陪小姐”卖淫或从事淫秽活动所收的小费中提取10％作为酒店的经营收入，将小姐的收入每十天划一次帐到其银行帐号上，被告人王某1、李某2还收取每位按摩小姐的“出钟”费每小时3元。
从2001年3月开始，被告人周某3在任天龙大酒店四楼旅业部主管期间，酒店四楼客房如有客人需要按摩小姐提供性服务时，便由其或其他服务员打电话到桑拿部，通知被告人王某1、李某2安排按摩小姐到客房卖淫，被告人周某3还多次提供避孕套给卖淫的按摩女李某、王某某及其开房的客人，每个避孕套收取人民币10元，从中获取利润。
2001年7月初，被告人徐某0聘任喻清友、朱耀光（二人均另案处理）为天龙大酒店“桃花源”夜总会经理、副经理，并与两人签订了一份承包酒店三楼“桃花源”夜总会的协议书，规定每月上交43.5万元的收入给天龙大酒店，承包期限至2002年1月。后喻、朱两人聘请了被告人马某4和杨霞、熊娟、李音（三人均另案处理）为夜总会公关经理（俗称“妈咪”），每个“妈咪”负责带10多名“三陪小姐”，并安排“三陪小姐”到卡拉OK房内为客人提供陪侍服务，每位小姐每次收取客人的小费100元，酒店另外收取客人20元的“舞蹈培训费”。还规定“三陪小姐”每月要交300元管理费，其中200元归“妈咪”，100元入酒店的帐内，每个“妈咪”每月要向酒店交管理费2 000元。另外，每位小姐还要完成订三间卡拉OK房的任务。当有客人要求提供性服务时，马某4等四个“妈咪”便会将愿意卖淫的“三陪小姐”带给客人挑选，选中后再到酒店四楼开房嫖宿。每个“三陪小姐”在酒店内卖淫一次，要交纳50元给“妈咪”，如过夜要交100元给“妈咪”。在此期间，马某4介绍过“三陪小姐”吴某给客人卖淫，从卖淫所得中收取50元作为报酬。
2002年6月3日，公安机关以天龙大酒店内有卖淫、嫖娼活动为由，对该酒店处以10 000元的罚款。同年6月7日晚，佛山市公安局的公安人员突击检查天龙大酒店时，当场在四楼的客房及二楼桑拿部的按摩房内，抓获12名卖淫、嫖娼人员，在桑拿部和夜总会抓获“按摩小姐”和“三陪小姐”共70多人，并在酒店内抓获被告人徐某0、王某1、李某2、马某4、周某3等人。
认定上述事实的证据：
1、抓获经过，证实于2002年6月7日晚，公安机关对天龙大酒店进行突击检查时，当场抓获一批卖淫、嫖娼人员，并分别将被告人徐某0、王某1、李某2、马某4、周某3抓获；
2、被告人徐某0在侦查阶段的供述，证实其是天龙大酒店的总经理，全面负责天龙大酒店的经营运作，酒店的二楼、四楼分别是桑拿部、旅业部，由王某1、李某2负责经营、管理，旅业部部长周某3，由王某1、李某2负责带管，三楼夜总会，由喻清友等人负责，有4个“妈咪”负责管理50多名陪侍女，酒店负责陪侍女到卫生防疫站体检、领取健康证，其还证实四楼桑拿部从2001年3月开设贵宾房，除按摩外还提供性服务，小姐每次卖淫收费400元，酒店从中提成的事实；
3、被告人王某1在侦查阶段的供述，证实其和李某2是天龙大酒店桑拿部经理，负责招聘、培训按摩小姐、安排小姐上钟，在二楼和四楼的贵宾房有小姐从事卖淫活动，客人除了交按摩费和房费外，另外签小费单（即小姐卖淫的费用），酒店凭小费单从中提取10％的作为酒店的收入的事实；
4、被告人李某2在侦查阶段的供述，证实其是天龙大酒店桑拿部的副经理，由其和王某1负责安排小姐到四楼贵宾房，为客人提供性服务，如小姐同客人谈好价钱提供性服务的，由小姐直接向客人收取，一般300元至400元一次，酒店规定提取10％的小费收入，酒店总经理徐某0亦允许小姐在酒店从事卖淫活动并从中收取费用的事实；
5、被告人马某4在侦查阶段的供述，证实其是天龙大酒店三楼夜总会的“妈咪”，负责管理12名“三陪小姐”，另外还有3名“妈咪”管理“三陪小姐”，夜总会招收的小姐到酒店登记、编工号，交500元押金到酒店，酒店规定小姐上班要打卡，如有客人要求性服务的，“妈咪”就按客人提出的要求，带小姐给客人挑选，然后到酒店四楼进行卖淫、嫖娼活动，每次收费400元，或者由小姐和客人商讨价钱，每次小姐要给“妈咪”出台费50元，酒店就收房费，其还证实每个“妈咪”每月要向酒店交管理费2 000元的事实；
6、被告人周某3在侦查阶段的供述，证实其是四楼旅业部的领班，二楼桑拿部和四楼旅业部由王某1、李某2负责管理，每月要上交28.5万元的营业额给天龙大酒店，超出部分则由酒店提取40％作为奖金给二楼、四楼的服务人员，王某1、李某2共分占奖金的70％，二楼的按摩小姐和三楼夜总会的“三陪小姐”都有人在四楼的桑拿房和贵宾房从事卖淫活动，当客人需要小姐时，由其或服务员打电话到二楼找王某1或李某2，由其二人安排按摩小姐到四楼为客人服务，如客人和小姐有性交易，一般每次收400元，由客人签单，酒店从中收取10％的收入，如客人是给现金，酒店就每次收小姐20元作为管理费，三楼的“三陪小姐”到四楼开房进行性交易时，由经理或“妈咪”到总台登记房号，到四楼开房，其还证实从2001年3月开始，以人民币10元的价格出售避孕套给卖淫小姐，徐某0、王某1、李某2亦默许其在四楼卖避孕套给卖淫小姐，王某1、李某2曾打电话叫其送避孕套入房给客人的事实；
7、承包协议书，证实于2001年7月1日，由徐某0代表天和商贸公司（甲方）分别与喻辉、朱耀刚（乙方）签订承包天龙大酒店夜总会的协议书，证实乙方在承包经营管理期间，每月上交营业额43.5万元给甲方，如超出部分甲方提取40％奖励给乙方，承包人占40％奖金当中的60％，乙方无权改变经营价格，经营价格必须双方共同协商，乙方必须按甲方制订帐台收款制度严格执行的事实；
8、承包协议书，证实于2001年7月1日，由徐某0代表天和商贸公司（甲方）分别与王某1、李某2（乙方）签订承包天龙大酒店桑拿部、旅业部的协议书，证实乙方在承包经营管理期间，每月上交营业额28.5万元给甲方，如超出部分甲方提取40％奖励给乙方，承包人占40％奖金当中的60％，乙方无权改变经营价格，经营价格必须双方共同协商，乙方必须按甲方制订帐台收款制度严格执行，甲方收取乙方各位技师押金1 000元及培训费400元，除公司奖罚制度公开的费用外，不得以任何理由收取技师的费用的事实；
9、天龙大酒店股东投资情况一览表，证实被告人徐某0从1999年7月至2000年2月间，共投资100万元到天龙大酒店，是酒店的最大股东；
10、证人岑某华、黄某成证言，证实于1999年7月成立天和商贸公司，岑是公司的法人代表，由岑代表该公司与天龙大酒店的法定代表人签订承包天龙大酒店的合同，由黄某成发动其他股东投资合伙经营天龙大酒店，股东们一致推选徐某0作为酒店的总经理，由其全权负责酒店的经营管理的事实；
11、证人张某棠、黄某芬、潘某潮、冯某强、张某成的证言，上述证人是天龙大酒店的股东之一，证实徐某0是天龙大酒店的股东兼总经理，全权负责酒店的日常经营运作的事实；
12、证人温某流、余某全的证言，证实天和商贸公司是于1997年7月成立，法定代表人是岑某华，后以该公司的名义承包天龙大酒店，酒店的股东有徐某0、张某棠等人，2001年初由徐某0担任天龙大酒店的总经理的事实；
13、证人蔡某珊的证言，证人是天龙大酒店的统计员，证实由其负责统计酒店每天的营业收入，天龙大酒店由徐某0负责管理，各楼层各有1名楼层经理负责管理各楼层的日常事务，酒店从每位小姐的小费中提留10％作为营业收入，客人每叫一名“三陪小姐”，酒店会收取客人20元的“舞蹈培训费”的事实；
14、证人邓某冰的证言，证人是天龙大酒店的出纳，证实徐某0负责酒店的全面管理，二楼、四楼的桑拿、旅业部由王某1、李某2负责管理，旅业部还有周某3做领班，三楼夜总会由喻辉、朱耀刚负责管理，各楼层的收款员将钱存入公司帐户，再拿有关单据与其对帐，由统计员蔡艳珊保管单据并计算小费提成，再由其将名单交到银行，每十天由银行转帐给在酒店工作的小姐，其还负责制作员工的工资单，由部门经理到财务室收取现金，再由经理支付给工人，其还证实酒店的小姐入职时交500元押金，每月收取四个“妈咪”1 500元至2 000元不等的管理费，酒店的收入和支出由徐某0签名后才有权开支的事实；
天龙大酒店按摩小姐、“三陪小姐”的证言：
15、证人刘某的证言及对被告人的辨认笔录，证实于2002年4月间其到天龙大酒店找工作时，徐某0对其说明在四楼按摩是要陪客人“洗澡”； 到四楼贵宾房按摩可以从事卖淫嫖娼活动是由徐某0规定的，每位小姐要给1500元的培训费用给酒店的事实；
16、证人任某某的证言及对被告人的辨认笔录，证实其于2000年12月25日到天龙大酒店找工作，在交了1000元按金、1000元培训费和宿舍租金后，就在酒店桑拿部上班，徐某0、王某1、李某2在小姐休息室召集桑拿部的小姐开会时，规定客人要求提供性服务，小姐们必须服从，否则客人投诉就会扣钱，其到四楼贵宾房和客人发生过2次性关系，其中一次是由徐某0安排的，要求其好好服侍客人，其还证实徐某0规定小姐在四楼拿现金小费的话不用签小费单，但要交20元给酒店的事实；
17、证人李某的证言及对被告人的辨认笔录，证实一般由王某1、李某2安排上钟，有时徐某0也安排小姐上钟，与客人发生性关系酒店规定收400元、每月按摩上钟13个小时，不足的话每小时扣138元，这些规定是由王某1宣布的，徐某0、王某1、李某2三人均有安排按摩小姐给客人提供性服务，并要求小姐不要得罪客人，客人提出的任何要求都要服从，酒店从小姐卖淫的小费中提成；其还证实四楼的周某3还为小姐提供避孕套，其一共和客人发生性关系1次、和客人“打飞机” 7、8次的事实；
18、证人毛某某的证言对被告人的辨认笔录，证实其到天龙大酒店桑拿部上班，需要交纳1500元培训费和1000元押金，在二楼的按摩房可以和客人进行淫秽活动，在四楼贵宾房可以和客人发生性关系，所收取的小费酒店要提成10％，其还证实徐某0、王某1、李某2在二楼小姐休息室召集桑拿部的小姐开会时，经常强调如果客人要求提供性服务时，必须满足客人，否则客人投诉就要罚款，其一共在四楼卖淫5、6次的事实；
19、证人王某某的证言及对被告人的辨认笔录，证实天龙大酒店桑拿部准许按摩小姐与客人发生性关系和“打飞机”等淫秽活动，徐某0、王某1、李某2要求按摩小姐满足客人的各种性要求，其还证实徐某0、王某1分别安排其到四楼与他们的朋友发生过性关系3次，每次都签了400元的小费单，卖淫所需的避孕套都是从四楼服务台购买的事实；
20、证人夏某某、谭某某的证言及对被告人的辨认笔录，证实天龙大酒店二楼桑拿部可为客人提供淫秽服务，小费100元，四楼可以和客人发生性关系，并且由王某1、李某2安排小姐到四楼和客人发生性关系，卖淫的签单小费400元，公司先提成10％后，将小姐的收入划入银行帐号，再由小姐到银行取款，其二人一共和客人发生性关系5次的事实；
21、证人代某某的证言及对被告人的辨认笔录，证人是天龙大酒店二楼的按摩小姐，证实李某2告诉其在此工作酒店规定交按金1000元、培训费1500元，由王某1、李某2安排按摩女上钟，2002年5月29日晚，李某2安排其到四楼432房卖淫，后其与客人发生性关系时被警察当场查获的事实；
22、证人吴某、李某、余某某的证言及对被告人的辨认笔录，证人是天龙大酒店三楼夜总会的“三陪小姐”，是跟随“妈咪”马某4一组的，证实由“妈咪”带该组的小姐给客人挑选“坐台”，小费100元，客人要求性服务的，就和客人到四楼开房，马某4会作登记，次日要给马某450元，每位“三陪小姐”每月要完成订4间“卡拉OK”房的任务，马某4曾介绍吴某给客人卖淫的事实；
23、证人陈某、梁某的证言及对被告人的辨认笔录，证人是天龙大酒店三楼夜总会的“三陪小姐”，是跟随“妈咪”杨霞一组的，证实夜总会有四名“妈咪”，每位小姐每月要交200元的管理费给“妈咪”，“妈咪”告诉“三陪小姐”，酒店规定和客人发生性关系所得小费要上交一部分给带班“妈咪”以及酒店有关开房收费情况、管理制度的事实；
24、证人熊娟的证言及对被告人的辨认笔录，证人是天龙大酒店三楼夜总会的“妈咪”，其证实夜总会的每位“三陪小姐”每月要交200元的管理费给“妈咪”，另有100元要上交给酒店，而“妈咪”每月缴纳2 000元管理费给酒店，其带班的小姐有卖淫行为，每次交50元给“妈咪”的事实；
其他证人证言：
25、证人岑某某的证言及对代某某的辨认笔录，证实于2002年5月29日晚，其在天龙大酒店四楼432房内与按摩小姐代某某发生性关系时被警察当场查获的事实；
26、证人高某某的证言，证实于2002年6也7日晚，在龙江娱乐城（即天龙大酒店）四楼432房内与一按摩小姐发生性关系的事实；
天龙大酒店服务员的证言：
27、证人黎展荣的证言及对被告人的辨认笔录，证实由桑拿部经理王某1、李某2带按摩小姐到四楼，介绍给客人提供性服务，卖淫后，由客人签小费单到总台交款，总台再把每天收取的费用交到公司财务，财务人员将小姐卖淫所得的小费中提成10％，余下的小费再由财务人员划到小姐的银行帐号上的事实；
28、证人陈强的证言及对被告人的辨认笔录，其证实李某2曾带过按摩小姐到四楼给客人挑选，平时有客人要求按摩先通知周某3，再由周打电话到二楼叫小姐到四楼，2002年5月5日下午，周某3叫其送过1个避孕套到423房的事实；
29、证人张福春的证言及对被告人的辨认笔录，证实客人和小姐到四楼开钟点房，由周某3登记客房号、小姐工号和开房时间，有时客人有需要，就打电话到二楼叫小姐上来，每次
30、证人刘丹的证言，证实徐某0是龙江娱乐城的负责人，其在娱乐城做服务员的10个月期间，见过70多名客人带娱乐城的小姐到旅业部开房，一般卖淫一次收费400元、包夜约600元的事实；
其它证据：
31、清查天龙大酒店的现场相片，证实公安机关对天龙大酒店突击检查时，当场抓获卖淫、嫖娼人员一批，在四楼房间内发现有使用过的避孕套，在四楼服务台抽屉内还发现有未使用过的避孕套的事实；
32、证人刘某、夏某某、李某、毛某某、谭某某、王某某等人对小费单的辨认笔录，证实按摩小姐与客人发生性关系或进行淫秽活动后，由客人签名的小费单上注明100元到400元不等的小费，小费单注明小姐的工号、房间号、钟数，客人凭该小费单和酒店结帐的事实；
33、暂时扣留（或冻结）财物收据，证实公安机关于2002年6月3日，因天龙大酒店内有卖淫、嫖娼活动而被罚款现金人民币10000元正的事实。
根据以上事实及证据，原审法院认为，被告人徐某0、王某1、李某2无视国家法律，利用经营、管理酒店的条件，组织、控制、指挥多名妇女、多次在酒店卖淫，被告人马某4、周某3还利用在酒店任职之便，在酒店介绍妇女卖淫，上述被告人的行为妨害了社会治安管理秩序和良好的社会道德风尚，被告人徐某0、王某1、李某2的行为均已构成组织卖淫罪，情节严重，被告人马某4、周某3均已构成介绍卖淫罪，由于被告人周某3多次在酒店介绍妇女卖淫，属情节严重。原审法院根据本案各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，对被告人徐某0、王某1、李某2分别依照《中华人民共和国刑法》第三百六十一条、第三百五十八条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条的规定，对被告人马某4、周某3分别依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下： ......
向嫖客介绍手淫的行为是否构成介绍卖淫罪法律问题
2007-09-25 22:47:16
一、主要案情
犯罪嫌疑人付某，女，31岁，北京市通州区人，个体理发店老板。
付某经营的个体理发店长期为顾客提供“打飞机”（手淫）的性服务，由付某本人和店内的女工潘某为顾客“打飞机”，顾客将钱交给付某，付某再给“打飞机”的女工一半。价格系付某规定，每次40元。一年中，付某因亲自为顾客手淫和介绍、容留其他女工为顾客手淫共获利10000余元。2004年2月28日23时，接到群众报案的民警在该理发店保健室中将正欲“打飞机”的女工潘某和顾客李某抓获。在理发店外屋沙发上坐着的付某亦被带回审查，付某交代了上述事实。
二、分歧意见
对该案如何认定存在两种意见，分歧集中在为异性手淫的行为是否属于介绍、容留卖淫罪所指的卖淫行为：
第一种意见认为，付某的行为构成介绍、容留卖淫罪。理由是：付某长期在其理发店内介绍、容留卖淫女向嫖客提供手淫的性服务，并且规定价格，利益分成，且获利数额较大，社会危害性较大。依据2001年1月《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中“……不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡*等行为，都属于卖淫嫖*行为……”的规定，认为手淫属于卖淫嫖*行为，因此付某介绍、容留卖淫女为嫖客手淫的行为涉嫌介绍、容留卖淫罪。
第二种意见认为，付某的行为不构成犯罪。理由是：现有刑事法律规范没有对“为异性手淫的行为是否属于刑法意义上的卖淫行为”做出明确的规定，关于卖淫嫖*行为的外延，在尚没有具有法律效力的解释的情况下，不能当然地将介绍、容留手淫行为纳入介绍、容留卖淫罪所规定的应受刑事惩罚的范围。从社会现实看，单纯为顾客提供手淫服务的行为，较之以性交的方式卖淫又明显轻微，因此，认定付某介绍、容留卖淫罪，没有法律依据，且有轻“罪”重罚之嫌。
组织男子提供同性性服务亦构成“组织卖淫罪”！
【基本案情】
2008年6月至8月间，被告人阿林（化名）伙同阿涛（化名）（另案处理）相互纠合，由阿涛租下广州市天河东路某一小区房作为卖淫窝点，阿林则通过广州某护肤养生国际连锁店网站招募郑某、冷某、曾某、危某、杨某、张某某等男子，组织他们进行卖淫活动，由上述男子以人民币几百元不等向嫖客提供同性性服务。
2008年8月7日晚，张某某上门到番禺区某小区为刘某某提供性服务时被抓获。同时，杨某在天河东路某小区房为袁某提供性服务后也被抓获。2008年8月8日，被告人阿林被抓，对犯罪事实供认不讳。
日前，广州市天河区人民法院审理认为，被告人阿林结伙组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。根据我国现行《刑法》规定，组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”主要是指女人，也包括男人。被告人建立变相卖淫场所，招募、容留多人卖淫，其行为扰乱了社会秩序和社会风尚，已构成组织卖淫罪，判处阿林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5000元。
【律师分析】
2004年2月，南京市秦淮区法院不公开审理了一起江苏省首例组织同性卖淫案，秦淮法院以组织卖淫罪判处李某有期徒刑8年，罚金人民币6万元。此案的判决在我国尚属首例，在中国的法治进程中可以算得上具有里程碑的意义。因为现行法律对于这类案件规定过于笼统，并未对同性卖淫予以细化，未明确同性间性交易是为卖淫，因此该案的判决曾在社会上引起过很大的争议。
有部分法律学者、专家认为，在我国立法和司法实践中，卖淫嫖娼惯例上是指异性之间的行为。同性恋之间的这种行为，在我国立法中还是一个真空。根据刑法规定，“组织他人卖淫”中所谓他人可以是男性也可以是女性，但刑法对于“同性之间的卖淫”并没有明确界定，按照通常的理解，卖淫只能发生在男女之间。既然同性之间没有卖淫一说，则本案被告人被指控的罪名就无从谈起。
那么，同性性行为的法律底线在哪里？同性性行为是否会构成违法犯罪呢？
应当明确，个体通过各种方式满足了自己性爱的行为就应视为性行为。所以性行为可以存在于异性之间，也可以发生在同性之间，甚至一个人也能进行。目前我国法律并未对同性性行为加以禁止，且我国现行的1997年颁布的刑法，删除了以前常用于惩处同性性行为的“流氓罪”和“鸡奸罪”，成年同性间双方自愿的性行为已不属于法律干预的范畴。所以，同性性行为除对象为同性外，其它方面完全可以等同于异性性行为。由此相对应的是，非自愿性的同性性行为或与未成年同性发生性行为，同样应构成强奸罪，介绍同性性交易以牟利，也同样应构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的犯罪行为。
至于部分人士声称的同性恋在我国没有明确规定，有些国家还明文规定是合法的，这并不能说明组织他人向同性卖淫的性质不是对社会秩序的破坏，因为此类案件的判决并不是反对同性恋本身。事实上在任何一个国家，对异性恋都认为是合法、合理的。但是不是因为异性恋是合法的，就不存在组织、强迫、介绍、容留卖淫罪了呢？在本案中所要惩处的并不是同性恋行为，选择同性恋的人，除了使反对者感到心里不能接受外，法律并不会对其作出任何评价。但如果以营利为目的而组织他人进行同性性行为，则是破坏了社会秩序，明显违反了刑法的禁止性规定，这与组织异性之间卖淫在本质上是相同的。
那么上述案件的判处是否适用了中国刑法早已废除的类推定罪的制度，从而违反中国现行刑法确定的罪刑法定原则呢？
刑法中组织他人卖淫的规定并没有把“他人”限定为“妇女”，且“卖淫”并不是特指异性之间的真正“性交”，还包括其他一切“淫乱活动”。根据最高法院、最高检察院下发的《关于执行〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定，组织、协助组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。此外，公安部曾于2001年作出批复，规定不特定的同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
因此，刑法中所谓的“组织他人卖淫”既可以是组织男性卖淫，也可以是组织女性卖淫；既可以是组织异性之间卖淫，也可以组织同性之间卖淫。从犯罪构成的角度而言，只要行为人在客观方面存在组织卖淫的行为，并侵害了社会管理秩序及其善良风俗，在主观方面是出于故意并已达到承担刑事责任的年龄，就应当构成组织他人卖淫罪。至于卖淫的涵义，应当理解为以营利为目的、与不特定的人发生性行为以满足不特定的人的性欲的行为，主要是性交行为，但也包括各种猥亵行为。
综上，上述针对“鸭吧、鸭头”案所采取的司法惩治，并没有突破我国刑法的现有法律规定，是合法、合理的，有利于维护我国社会的良好社会秩序和善良风俗。
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