| 【内容摘要】 司法实践中，因买卖房屋没有办理过户登记手续而引发的执行异议案件和衍生诉讼呈增多趋势，法律适用的不明确给该类案件的司法实践带来障碍。这类执行异议案件应与普通房屋权属纠纷案件统一适用法律还是应区别对待？是适用《物权法》依据登记生效规则确认房屋权属，还是适用最高人民法院《查封、扣押、冻结财产规定》，亦或是根据房屋实际交易情况确定产权？本文拟从分析上述三种意见入手，探索解决此类案件的合理思路。在维护物权法定原则的同时，兼顾执行案件的特殊情况，减轻当事人诉累。
【关键词】房产、执行异议、法律适用
一、问题的提出
申请执行人王荣于 2008年1月9日依据生效民事调解书确定的内容申请被执行人张磊支付借款15万元及利息2000元。执行过程中，法院依法查封了登记在被执行人张磊名下的一套房产，准备予以变现。
查封后，案外人吴田向法院提出异议，称其是房屋所有权人，法院查封标的错误。
经审查查明，2005年吴田以5万元的价格从张磊手中购得该房产，吴田付清全部房款后，张磊交付了房屋产权证和土地使用权证，但双方没有办理房屋过户登记，该房产一直由吴田实际占有使用。
类似案件是在执行异议审查中常会遇到的一类问题，即法院在执行中，为了生效裁判确定的债权得以实现，采取执行措施查封登记在被执行人名下的房屋进行拍卖变现以实现债权，然而在法院实施查封之前，案外人通过合法途径购买了该房产并实际占有使用，但一直未办理产权过户登记。
在执行完毕之前，案外人以实际所有权人的名义提出执行异议，要求解除对该房产的查封。
这类案件有四个特点：
首先，所查封的房屋不是生效裁判确定的特定物，而是法院在执行中为了实现其他债权而自行采取执行措施所针对的标的物；
其次，被执行人与案外人买卖房屋均为善意，不存在转移财产逃避执行的恶意；
再次，被执行人与案外人已履行交付行为，房屋处于被案外人占有使用的事实状态；
最后，被执行人与案外人没有办理产权过户登记手续。
现实生活中，买卖双方或是为了避免复杂的过户手续，或是为了节省过户费用，常采取这种只交付不登记的做法，再加上房屋产权管理工作的不完善、不及时也会带来房屋过户登记缺失的问题，极易引发房屋权属争议，并给相关执行案件带来障碍。
二、司法实践现状及解析
2005年施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》曾特别针对这类案件给予规定，但在《物权法》实施以后，这类执行异议案件的法律适用则变得较为混乱，主要有两类做法：
一类是统一对待，即不区分普通房屋权属诉讼案件和执行异议案件，统一适用《物权法》确定相关不动产的权属。
《物权法》第9条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，明确确立了不动产物权登记要件规则，只要没有办理过户登记，物权转让就不发生效力，因此，房产仍归被执行人所有，案外人的异议不成立。
一类是区别对待，即区分普通诉讼和执行异议案件适用不同法律处理，普通诉讼适用《物权法》，而对于执行异议案件的法律适用又有不同观点。
一种意见是适用最高人民法院《查封、扣押、冻结财产规定》，该《规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。依据该规定，应当首先审查案外人对房屋没有办理过户登记是否存在过错，如果存在过错则异议不成立，否则异议成立，应当解除查封；
另一种意见则认为在《物权法》已经实施的情况下，依据新法优于旧法的原则，《规定》与《物权法》相抵触内容自动失效，应根据房屋实际交易情况进行审查，即根据被执行人与案外人买卖房屋、交付房屋的实际情况确定所有权人。如果案外人交付了全部房款并实际占有房屋，被执行人对此也不持异议，虽然产权登记的所有人是被执行人，也应认定该房产的实际所有人是案外人，应解除查封。
面对实务中现实存在的截然不同的观点和做法，深入论证，厘清关系，是当务之急。
笔者认为，此类案件中房屋权属一直处于稳定状态，被执行人、案外人甚至申请人对房屋权属均无异议，有的案外人已经实际占有房屋多年，甚至做了很多维护、改造工程，也就是说如果不存在法院强制执行，房屋交易是安全的、稳定的。《物权法》将散见于法律、法规以及法学理论中的物权规则进行整合，确立了我国物权法律制度，明确了不动产物权登记的公示、公信效力。但在此类案件中，如果统一适用《物权法》确认房屋属于被执行人所有而采取强制措施，虽然可以一时解决申请人与被申请人之间的纠纷，但被执行人与案外人之间又会形成新的债权债务关系，产生新的执行案件，并不能从根本上解决执行问题，忽视了此类案件的特殊性。
其次，《物权法》虽明确把登记作为物权的生效要件，但现存的物权登记制度很大程度上仍停留在行政管理层面，而不具有强制性。这种状态直接导致现实中买卖房屋不办理过户登记的现象大量存在，如果采取“一刀切”的方式仅凭权属登记确定房屋所有权，势必带来一系列社会问题。
再次，不动产物权的登记要件主义不是在《物权法》中才设立的，这一规定与《物权法》出台前的规范性法律文件以及人民法院一贯的司法实践是基本一致的。而在《物权法》实施之前，最高人民法院就对于一些特殊情况予以司法解释规定了例外规则，采用登记对抗主义原则，其中就有最高人民法院颁布的《查封、扣押、冻结规定》。该《规定》第十七条的立法本意是维护申请人与第三人之间的利益平衡。执行时只根据登记、占有等表面证据确定财产权属，但如果涉及第三人购买被执行人财产问题，则应从保护正常交易秩序和善意一方的利益出发，坚持公平合理的原则，设置不同于《物权法》的例外规定。
因此，笔者认为此类案件适用《物权法》不妥，应将执行异议案件与普通诉讼案件区别对待，适用《规定》更加合乎法理。而依据实际交易情况确定房屋权属的观点，虽然同样出于区别对待、维护交易秩序目的，但是由于缺乏法律依据，自由裁量空间过大，是不可取的。
三、处理此类案件的法律思考
处理涉房产执行异议案件既要坚持物权法定原则，又要考虑执行案件的特殊情况，兼顾执行效率，维护交易秩序，确保社会稳定。对于此类案件，应按如下的思路处理：
首先，审查交易行为，考量被执行人与案外人是恶意还是善意。
区分被执行人与案外人买卖房产是恶意转移财产还是善意买卖，根本决定了案件的处理结果。如果被执行人与案外人恶意串通逃避执行，则买卖行为根本无效，物权自然不受影响，所以，区分恶意与善意是审查这类案件的前提。应当从多方面考量买卖双方的真实意思及交易的合法性，如果被执行人与案外人存在亲友关系、债权债务关系等利害关系，又是在被执行人与申请人诉讼过程中或者执行过程中进行买卖，且买卖价格明显低于市场价格，则可以认定交易双方有恶意转移财产逃避执行的故意，买卖合同无效，案外人异议不成立，法院可以继续查封、处理涉案房屋。如果经过审查，发现被执行人与案外人之间只是正常的交易行为，而且案外人已经全部付清房款并实际占有使用多年，申请人、被执行人对此事实均无异议，这种情况则应另行处理。
其次，中止异议审查，督促被执行人与案外人办理房产过户登记手续。
申请人、被执行人及异议人对房产买卖的事实并没有异议，被执行人与案外人已实际履行合同义务，仅出于自身或其他原因没有办理过户登记手续，这种情况下往往房屋的权属是稳定的，在这种权属事实状态明确，但法律上存有瑕疵的情况下，出于司法效率的考虑，可以中止异议审查，由法院依法解除查封，督促被执行人与案外人到产权管理部门办理过户登记手续，修正房产权属。这种做法即维护了房屋的客观事实状态，又能够避免因执行房屋带来案外人与被执行人之间的新诉以及新的执行案件，节约了司法成本，减轻当事人诉累，提高了法院执行的公正性、合理性。
再次、适用最高人民法院《查封、扣押、冻结财产规定》。
能够办理过户登记手续是理想的解决方法，当不能办理时，就应适用最高人民法院《查封、扣押、冻结财产规定》确定房屋权属。在《物权法》实施后，适用《规定》还需要注意两个问题：
一是需要立法进一步明确《规定》的法律效力。在法律效力上《物权法》是新法、上位法、一般法，而《规定》仅仅是针对特殊案件的司法解释，二者之间的法律冲突，需要相关部门予以特别规定。
二是需要明确《规定》第十七条中的“过错”范围。人民法院出版社出版的《解读最高人民法院司法解释》一书中将“过错”解释为“由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因”，虽然仅是一种学理解释，但在已有的案例中，确实起到事实上的约束力。但 随着房屋产权登记管理的日益完善，这种登记部门出现过错的情况越来越少，而且在司法实践中，更多要面对的是房屋买受人出于节省过户手续费等原因与出卖人协商不办理过户登记 或者双方多年之前买卖房屋一直未办理过户的情况。对“过错”的狭义界定无法彻底解决这类执行异议案件。因此应当适当扩大“过错”内涵，将其解释为“善意”较为妥当。一方面符合第十七条保护正常交易秩序和善意一方利益的立法本意；另一方面能够在执行异议案件上有效弱化《物权法》关于不动产善意取得制度以登记为要件的严格规定，同时也能够衔接法律对交易双方恶意转移财产逃避执行的规定，保持法律的周延性。具体可以包括有登记的行为但因为当事人之外的原因造成登记不成；有登记的行为非因第三人的原因造成登记不成；当事人善意为买卖行为，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续。
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