工程索赔证据的范围很广,不仅包含工程项目施工过程中的经济资料,而且还可能涉及社会、政治、技术、财务资料等诸多方面,按照表现形式不同,将证据划分为言词证据与实物证据。工程索赔中的言词证据是指以人的陈述的形式来表现待证事实的证据,例如证人证言、当事人陈述。工程索赔中的实物证据是以客观的存在物作为待证事实的证据,例如物证、书证、视听资料、鉴定结论和勘验笔录。
工程索赔证据的收集与整理在工程索赔过程中显得至关重要,最为关键的证据莫过于实物证据中的书证,工程索赔证据的收集与整理往往是围绕书证展开的。整理工程索赔证据主要有下列方法:(1)建立健全文档资料管理制度。(2)建立专人管理和责任分工的组织体系。(3)对重大事件的相关资料应当针对性地进行整理。
索赔证据应当按照一定的标准进行排列,并能够互相解释和互为说明。其中,索赔资格证据、索赔责任证据和索赔计算依据是不可或缺的。(1)工程索赔资格证据是指证明索赔人和被索赔人主体资格的证据材料,它能确保索赔人有资格提起索赔,证明被索赔人与赔付义务有直接关联性。(2)工程索赔责任证据是指索赔人赖以证明索赔请求成立的理由证据,也是证明被索赔人负有赔偿责任的关键部分。(3)工程索赔计算依据是指计算具体索赔额的证据材料。
有目的地组织工程索赔证据通常有以下两种思路:(1)从工程索赔请求事项出发,构建证据体系。(2)以现有的证据材料归纳工程索赔请求,形成证据体系。
附:
组织工程索赔证据的技巧分析
1 引言
只有规范、艺术、有效的技术操作才能催生出最优化的索赔实践路径。索赔文件是工程索赔程序中的关键环节,而索赔文件中最为重要的又是索赔证据。按照我国《民事诉讼法》关于“谁主张,谁举证”的法律规定,没有证据或者证据不足,索赔请求就不可能得到支持。换言之,索赔过程实质上是组织工程索赔证据的过程。由于反索赔所运用的证据材料与索赔所运用的证据材料在范围上基本相同,只需逆向即可寻找出反索赔的相关依据,因此本文仅以工程索赔证据的组织为依托,主要从承包商角度阐述工程索赔证据组织过程中的技巧问题。
2 工程索赔证据的范围
证据是指按照法定程序和要求加以收集、审查和运用的能够证明争议真实情况的一切客观事实。工程索赔证据的范围很广,不仅包含工程项目施工过程中的经济资料,而且还可能涉及社会、政治、技术、财务资料等诸多方面,因此,按照表现形式不同,将证据划分为言词证据与实物证据有助于我们认识工程索赔证据的范围。
2.1 工程索赔中的言词证据
工程索赔中的言词证据是指以人的陈述的形式来表现待证事实的证据,例如证人证言、当事人陈述。证人证言是指在工程索赔过程中证人以口头或书面形式就其所了解的情况作出的与争议事实有关的陈述,例如工程师的证明。证人证言在工程索赔中具有非常重要的作用,因为证人证言较当事人陈述更为客观,较书证、物证更为生动,充分利用证人证言,可以与当事人陈述、书证、物证等证据材料相互印证,以核实各类证据的真实性。当事人陈述是指业主和承包商就其对争议事实的感知和认识所作的叙述和承认,它可以反映争议事实的全部或者部分面貌。言词证据的优点在于其动态表现性。它通过人对争议事实的陈述、回忆,使过去的事实鲜活地重新展现在人们面前,为裁判者和对方当事人提供了感官上的判断。但是,言词证据仍然存在着不稳定的缺点,因为争议事实是已经发生的、不能再客观复原的现实,而言词证据又不可避免地要受到人的主观条件和客观条件的限制,这无疑为言词证据的稳定可靠性埋下了隐患。
2.2 工程索赔中的实物证据
工程索赔中的实物证据是以客观的存在物作为待证事实的证据,例如物证、书证、视听资料、鉴定结论和勘验笔录。书证是以文字、符号、图表、图案等形式所表达的思想内容来证明争议事实的书面文件或其他物品。书证是工程索赔中最为重要的证据,主要表现为合同文件、工程师的书面指令、来往函件、会议记录、施工现场记录、工程财务记录、现场气象记录、市场信息资料以及政策、法律、法令文件。物证则是以自己本身存在的形状、外观、质量、特征、性能等来证明争议事实的物品或痕迹,例如工程本身的实际状态。视听资料是指采用先进科学技术,利用录音、录像以及电子计算机储存的数据和资料来证明争议真实事实的一种证据。视听资料在工程索赔中主要表现为会议录音、现场录像、往来电子邮件等。鉴定结论是鉴定人运用自己的专门知识和技能,对工程索赔中的专门性问题进行鉴定后作出的科学的书面结论性意见,例如文书笔迹鉴定、工程质量鉴定、工程造价鉴定等。勘验笔录是指对工程现场进行勘测、检验、观察和分析活动并如实记录所形成的书面笔录。实物证据的最大优点在于它的相对稳定性,由于其载体是实实在在的客观事物,物本身不能掺杂任何主观因素,而是以其真实面目来反映争议事实,它的稳定性是言词证据所不具备的。但是,实物证据的稳定性使其也缺乏生动性和灵活性。实物是静态的,对于过去发生的争议事实,只能通过人的主观判断,如果不是直接的、原始的证据,在没有其他证据相印证时,将极大地限制对争议主要事实的探究。所以,对于实物证据和言词证据的收集都是不可偏废的。
并非所有的证据都有完全的证明力。一般而言,具有完全证明力的证据主要包括:①一方当事人提出的,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据证明的证据,即书证原件或者与书证核对无误的复印件、照片、副本、节录本;②物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录像资料等;③有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件;④一方当事人申请法定机关或机构依照法定程序制作的对物证或者工程现场的勘验笔录。
另外,在工程索赔诉讼中,下列证据也具有完全的证明力:其一,人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结论,鉴定人出庭接受当事人质询,当事人没有足以
反驳的相反证据和理由的;其二,一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳,或者一方当事人提出的证据,另一方当事人有异议并提出反驳证据,对方当事人对反驳证据认可的;其三,当事人自认的。
3 工程索赔证据的收集与整理
如果拿出的索赔证据漏洞百出、自相矛盾,经不起对方的推敲和质疑,不仅不能增进索赔机会,反而会被对方作为反索赔的证据,使己方在索赔问题上处于不利地位,因此,索赔证据的收集与整理显得至关重要。在工程索赔过程中,最为关键的证据莫过于实物证据中的书证,工程索赔证据的收集与整理往往是围绕书证展开的。实践也一再证明,如果拥有完整的书面原始资料,将每一项索赔项目分为初步设计图纸、施工图或设计变更的图纸、建设单位的书面指令、洽商记录和信函文件或每周例会纪要的记录、增加费用或支出的原始合同、单位以及实物照片等证据进行整理,并以此作为索赔理由,就更容易使索赔获得成功。
3.1 工程索赔原始依据的收集方法
(1)工地(现场)会议记录和有关工程的来往信件,都必须全部保存妥当,至少保存到合同全部履行完毕以及所有索赔项目获得解决时止。
(2)及时保存各种施工进度表,包括业主代表和分包商编制的进度表。
(3)施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项都要及时做好记录。按年月日顺序号存档,以便查找。
(4)做好建筑师和工程师的口头指示记录,及时以书面形式及时报告建筑师或工程师予以确认。将他们的书面指示按年月日顺序编号存档。
(5)工程照片需有专人管理,照片都应标明拍摄的日期,最好购买带有日期的相机,而不采用人工加注。将照片按工程进度整理编排。
(6)收集记录每天的气象报告和实际气候情况。
(7)整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据,按年月日及批号编号归档。
(8)妥善保存完整的工程会计资料,包括工卡、人工分配表、注销工资薪金支票、材料购买订货单、收讫发票、收款票据、账目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。
(9)所有的合同文件、工程图纸、修改或增加的图纸、计划工程进度表、人工日报表、材料设备进场报表及账单(工程付款单)等需归类保存入档。上述资料是工程索赔的原始依据,应该予以高度重视。否则,索赔依据不充分,将给以后开展索赔工作带来极大困难。
3.2 工程索赔证据的整理方法
工程师或发包人在审查索赔请求时,总要提出这样或那样的质疑,因此,在收集完整、详细的工程索赔原始依据基础上,还需进行资料的整理工作。整理工程索赔证据主要有下列方法:
(1)建立健全文档资料管理制度。承包人应将文档资料管理制度作为项目管理的一个组成部分,明确规定所收集资料的内容、标准、要求、份数、保存办法、使用办法以及管理人员的责任。
(2)建立专人管理和责任分工的组织体系。收集与整理资料贯穿于工程施工的整个过程,接触索赔证据资料的工作人员非常多,单个人往往是难以胜任的,这个矛盾只有通过有效的组织过程来解决。因此,每个工作人员都应当具有索赔意识,对任何一件与合同有关的事项变化都应认真记录或办理必要的手续。专职管理人员更应当经常督促有关人员收集相关资料,并对发生事件的资料及时进行整理、归档和保存。
(3)对重大事件的相关资料应当针对性地进行整理。当发生比较重大的索赔事件时,承包人的主管人员应分析该事件可能产生的不利影响,使有关人员有意识地重点收集相关资料,在此基础上整理的索赔证据对索赔工作往往具有积极的促进作用。
4 工程索赔证据的组织体系
由于构成工程索赔证据的内容非常广泛,有时还会形成相互抵触的情况,因此,索赔证据应当按照一定的标准进行排列,并能够互相解释和互为说明。
4.1 工程索赔证据的体系结构
由于合同成立之时可能无法预测究竟会发生怎样的具体索赔事件,因此准备索赔证据材料应当全面细致。但是,仅有全面的证据材料还不足以锁定胜局,况且很多工程索赔并没有而且也不需要全面系统的工程资料,这就需要明确索赔需要的必要证据。一般而言,这个证据体系可按以下种类进行排列:协议书;中标通知书;投标书及附件;本合同专用条款;本合同通用条款;标准、规范及有关技术文件;图纸;工程量清单;工程报价单或预算书。工程变更、来往信函、指令、通知、答复、会议纪要等应当视为合同的组成部分。其他索赔证据一般按照时间顺序排列。其中,索赔资格证据、索赔责任证据和索赔计算依据是不可或缺的。如果进入仲裁或者审判阶段,还要准备诉讼、仲裁活动所需要的证据,就可能把时效证据也包含进来。
(1)工程索赔资格证据。这是指证明索赔人和被索赔人主体资格的证据材料,它能确保索赔人有资格提起索赔,证明被索赔人与赔付义务有直接关联性。这部分证据往往由合同文件组成。包括:合同协议书、中标函、投标书、合同条件等。在特殊的情况下,法律、法规、政策、文件或者工程师的指令、仲裁协议,也有可能成为索赔资格证据。在组织索赔资格证据时一定要以合同文本为基础,牢牢掌握合同条款的变化过程,并准备全面、确实的合同变化的书面证据。否则,一旦索赔资格出现问题,就可能导致索赔程序终止。
(2)工程索赔责任证据。这是指索赔人赖以证明索赔请求成立的理由证据,也是证明被索赔人负有赔偿责任的关键部分。一方面,索赔责任证据要真实、合法、有效;另一方面,索赔证据能够独立地展示整个工程背景下的索赔理由。因此,工程索赔责任证据常常是各方争议的焦点,往往包含了整个工程建设过程中的重要资料。
(3)工程索赔计算依据。这是指计算具体索赔额的证据材料。与上述两种证据相比较,索赔计算证据要简单一些,一般包括证明工程量、工期、计价标准、计算方式、公式等与数据有关的证据材料。具体包括:会议记录、施工日志、施工质量检查验收记录、施工设备记录、现场人员记录、进料记录、施工进度记录、工程财务记录;后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选用的标准设计、有关图集在内的所有工程图纸;工程地质勘察报告和法律法规确定的计价方法,等等。组织这部分证据的关键在于数据和时间上的连贯性。
4.2 组织工程索赔证据的典型思路
从基础上看,有目的地组织工程索赔证据通常有以下两种思路:
(1)从工程索赔请求事项出发,构建证据体系。一般而言,在特定事件发生后,承包商或分包商发现利益受损时才提起索赔。这时,索赔人往往已经形成了明确的索赔诉求,这个诉求落实在索赔文件中就是索赔请求,这时索赔请求先于索赔证据的组织。承包人可以索赔请求为基础,以倒推的思路来准备证据,构建证据体系。在提起索赔之前,不管索赔人是否已经就可能的索赔保留了与该工程或该索赔事件相关的证据材料,在组织证据时都必须从大量的证据材料中寻找与诉求相关的证据以满足索赔的需要。这种思路的优点在于,能够快速准确地确定索赔请求的可行性,能够尽快地进入索赔程序,就特定的索赔请求有清晰充分的准备。当然,它的缺点在于,在对索赔全局的把握上容易造成遗漏索赔请求或者索赔证据,进而不利于顺利开展索赔工作。
(2)以现有的证据材料归纳工程索赔请求,形成证据体系。这种思路是从整个工程招投标开始直到索赔事件发生的所有证据材料中,整理出一共有多少项可供索赔的有效证据链条,进而归纳出可供索赔的请求数额。它的优点在于,能够较为全面地评估索赔的风险和利益量,最大程度地实现可得利益,在索赔攻防中能够宏观细致地把握大局。但是,它的缺点也是明显的,容易造成索赔前期准备时间过长,从而错过最佳的索赔时机,而且在实务操作中的灵活性不强,一旦出现预料之外的因素,牵一发而动全身,有可能威胁整个索赔计划的顺利实施。
5 结语
工程索赔证据的范围很广,在收集与整理索赔证据的基础上,以索赔请求为基础进行倒推和以现有证据归纳索赔请求是组织工程索赔证据的典型思路。但是,这两种思路经常是被交叉使用的。一般而言,对于单体事件和最后综合索赔应该有所区别。对单体事件,选择相对单一的思路进行索赔,在实践中被证明往往能够取得更好的索赔效果。
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